درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: کتاب الخيارات/احكام الخيار /

دلیل بر قول دوم آن است که وقتی اجازه و فسخ با یکدیگر تنافی دارند و موجب تساقط یکدیگر می شوند لذا در فرض مسأله بطلان عتق جاریه به جهت فروش مال غیر است لکن صحّتِ عتق عبد به جهت فروش مال خود است که اقتضای بطلان ندارد.
اشکال شیخ (قدّس سرّه) بر استدلال و پاسخ آن
ایشان استدلال مذکور را نمی پذیرند و در علّت بطلانش می فرماید: تحقق عتق عبد متوقف بر عدم تحقق عتق جاریه است چرا که با وقوع عتق جاریه، فسخ حاصل می شود لذا عتق عبد به عنوان عتق در غیر ملک محسوب می‌شود و به عبارت دیگر پس از فسخ، جاریه به ملک مشتری و عبد نیز به ملک بایع بر می گردد. بنابراین عتق جاریه موقوف بر عدمِ وقوع عتق عبد و عتق عبد موقوف به عدم عتق جاریه است.
به عبارت دیگر این دو عتق به منزله ضدّان هستند که لا یجتمعان یعنی عتق عبد صرفاً در فرضی است که جاریه آزاد نشود چرا که پس از فسخ ، عبد از ملک مشتری خارج و به ملک بایع بر می گردد.
در پاسخ به استدلال ایشان می گوئیم هر چند بیانشان صحیح است و منعی ندارد لکن نهایت ادعای ایشان عدمِ عتق هر دو به طور هم‌زمان است - چون ضدّان هستند - لکن امکان عتق یکی از آندو مانعی ندارد و امکانپذیر است. آنچه مورد ادعای قول دوم است عتق عبد می باشد و نظری به عتق کنیز ندارد هر چند که پس از عتق عبد، خیار فسخِ مشتری ساقط می شود لذا اشکال شیخ (قدّس سرّه) بر قول فوق وارد نیست.
اگر بخواهیم دلیل این قول - عتق عبد - را رد کنیم باید به نحو زیر مشی کنیم نه آنچه شیخ (قدّس سرّه) فرمود.
دلیل صحّتِ فسخ بواسطه عتق جاریه است - یعنی اگر جاریه آزاد شود معامله فسخ شده است چرا که ابتدا باید به ملک درآید و سپس آزاد گردد. - از طرفی هم دلیل صحّتِ عتق عبد آن است که او در ملک مشتری وارد شده و او هم آزادش کرده است.
دو دلیل - یعنی دلیل صحّتِ فسخ بواسطه عتق جاریه و دلیل صحّتِ عتق عبد - با یکدیگر تعارض دارند چرا که بین فسخ و اجازه تفاوت وجود دارد. به عبارت دیگر اگر جاریه آزاد شود معامله فسخ شده و اگر عبد آزاد شود، معامله امضاء شده است ، لذا این دو قابلیت اجتماع ندارند و از طرفی هم تقدیم یکی بر دیگری بلامرجّح است.
نکته قابل توجه آن است که عتق عبد متأخّر از عدمِ فسخ معامله نیست تا کسی بگوید دلیل صحّتِ عتق عبد نسبت به دلیل فسخ مانند اصل مسبّبی و سببی است.
از ابتکارات شیخ (قدّس سرّه) آن است که در صورت جریان اصل سببی دیگر نوبت به جریان اصل مسبّبی نمی رسد چرا که با جریان اصل در سبب، تکلیف در ناحیه مسبّب نیز مشخص می شود.
بنابراین دلیل صحّتِ عتق و دلیل نفوذ فسخ در عرض یکدیگرند و اصلاً سبب و مسبّب در کار نیست و جریان چنین اصلی امکان پذیر نمی باشد بلکه لازم است مالکیت وجود داشته باشد تا عتق صحیح گردد و بین آندو - ملک و عتق - تقارن وجود دارد چنانچه در بیع عمودین این تقارن وجود دارد.
به عبارت دیگر برای مشتری حق فسخ وجود دارد که اگر آنرا إعمال کند، جاریه به ملک بر می گردد و سپس آزاد می‌شود و چنانچه این حق را إعمال نکند و خیار را ساقط کند می تواند عبد را آزاد نماید چون مالک اوست.
چنانچه هر دو آزاد شدند دو دلیل هم با یکدیگر تعارض می کنند و به تساقط می انجامند که قول سوم از آن متولد می شود - یعنی بطلان عتق هر دو - و البته همین قول مختار شیخ اعظم (قدّس سرّه) است.
علّامه و محقق ثانی قائلان این قول سوم هستند و ما نیز به تبع ایشان و شیخ اعظم (قدّس سرّهم) همین دیدگاه را اختیار می کنیم.
صورت دوم: خیار فسخ برای بایع
در اینجا می‌توان گفت: صحّتِ عتق جاریه مبتنی بر صحّتِ عتق فضولی است به گونه ای که اگر عتق فضولی را صحیح بدانیم، بایع جاریه را فضولتاً از طرف مالکش آزاد کرده است ولی اگر عتق فضولی را باطل بدانیم، عتق جاریه باطل خواهد بود و البته بنا بر بیان شیخ اعظم (قدّس سرّه) اتفاق فقهاء بر عدم صحّتِ عتق فضولی است. بنابراین اگر اتفاق مذکور را بپذیریم، عتق جاریه محقق نمی‌شود و در غیر اینصورت عتقش صحیح است.
نظر شیخ اعظم (قدّس سرّه) در مورد عتق عبد آن است که صحّتش منوط به جوازِ تصرّفِ غیر ذی الخیار در زمان خیار است.
لذا اگر به تصرّف مذکور قائل شده و آنرا جایز بدانیم ، عتقِ عبد نیز صحیح است و در غیر این صورت این عتق باطل خواهد بود.
نتیجه اینکه صحّتِ عتق جاریه مبتنی بر جواز عتق فضولی است و صحّتِ عقد عبد نیز مبتنی بر جوازِ تصرّفِ غیر ذی الخیار در زمان خیار می باشد.