درس خارج فقه استاد هادی نجفی

بیان محقّق نائینی (قدّس سرّه) مبنی بر اینکه چون در فرض مسأله تلف مستند به ذوالخیار است لذا خیارش ساقط می گردد،قابل پذیرش نیست چرا که اولاً ظاهر سخن شیخ (قدّس سرّه) افاده این معنا را ندارد و از طرفی نیز بنا بر مبنای ایشان - که مالکیت را برای مشتری مطلقه می دانند و بایع هیچ مالکیتی ندارد- مشتری می تواند در عین هر نوع تصرّفی داشته باشد، یعنی او می تواند عین را اجاره بدهد یا بفروشد یا آن را به هر نحوی تلف کند و اینکه او در این کار از بایع استیذان می کند هیچ ثمری ندارد بلکه صرفاً نوعی احترام محسوب می شود. بنابراین بایع در اینجا هیچ مالکیتی ندارد تا تلف عین بواسطه إذنش مستند به خودش گردد هر چند که ذوالخیار است و قبل از فسخ هیچ حقی ندارد.

نیز باید گفت: ما نحن فیه را نمی توان با عین مرهونه مقایسه نمود چرا که حق در عین مرهونه بر نفسِ عین تعلّق گرفته است و تصرّفِ راهن - وام گیرنده- در آن نیازمند إذن ذوالحق - یعنی مرتهن و وام دهنده- است ولی در ما نحن فیه چنین نیست.

بنابراین بایع اصلاً مالک نیست تا اینکه حقّی بر عین داشته باشد بلکه او بواسطه اینکه ذوالخیار است در فسخ یا امضای عقد حق دارد لذا اگر ابتدا إذن در تلف دهد ولی سپس در زمان خیار عقد را فسخ کند، باید عین به او برگردد به نحوی که درصورت وجودِ عین همان باز می گردد و در صورت تلف شدنش باید بدل به او برگردانده شود لذا خیارش بواسطه إذن ساقط نمی‌شود.

از جهت دیگر نیز بر مبنای ما - که مالکیت را محدوده و مقیده می‌دانیم- مشتری تا زمان فسخ مالک است و پس از آن این مالکیت زائل می شود و هر چند مشتری حق تصرّف - غیر از تلف حقیقی یا اعتباری- در عین را دارد لکن بر فرض مسئله اگر بایع إذن در تصرّفات متلفانه بدهد باز هم خیار ثابت است چرا که او نگفته أسقَطتُ خیاری، یعنی او صرفاً إذن داده نه اینکه خیار خود را اسقاط کرده باشد.

بنابراین در فرض مسأله تصرّفات مذکور موجب سقوط خیار نیست و طبق هر دو مبنا لازم است که بدل برگردانده شود و هیچ ملازمه ای بین إذن بایع و سقوطِ خیارش وجود ندارد و مشتری ضامن می‌باشد.

نکته مهمّ در رازِ وجودِ ضمان بر بدل آن است که ضمان در اینجا از موارد ضمان ید است لذا وقتی معامله توسط ذوالخیار فسخ شود و او مالک گردد، در واقع مشتری بواسطه تصرّف در عین، ید بر مال غیر گذاشته است پس ضامن خواهد بود؛ حال اگر عین موجود باشد همان برمی گردد و در غیر اینصورت بدلش بازگردانده می شود هرچند که تلف در غیر زمان خیار باشد.