درس خارج فقه استاد هادی نجفی

0.0.1- پیشینه مسأله در نظر فقهاء

سیّد عاملی (قدّس سرّه) (م 1226 ه ق ) در مفتاح الکرامة می فرماید:اینکه علّامه حلّی (قدّس سرّه) فرموده: " بنا بر یک نظر مبیع در هنگام انعقاد عقد به ملکیت مشتری در می آید" نظر مشهور فقهاء است چنانچه علّامه در تذکره و صیمری در غاية المرام و محقّق کرکی در تعليق ارشاد و شهید ثانی در مسالك و علّامه بحرانی در حدائق (قدّس سرّهم) آورده اند.

ایشان در ادامه می فرمایند: دیدگاه اکثر فقهاء بر حکم مذکور است، چنانچه فخرالمحققین(فرزند علّامه) در إيضاح الفوائدو ابن فهد حلّی درمهذّب البارع و جمال الدین ابوالعبّاس حلّی در المقتصر و محقّق کرکی در جامع المقاصد و شهید ثانی در مسالك و مقدّس اردبیلی در مجمع الفائدة و البرهان و سبزواری در كفاية (قدّس سرّهم) گفته اند.

سید عاملی در ادامه می فرماید: فاضل آبی(قدّس سرّه) در كشف الرموز گفته: حکم مذکور اظهر بین اصحاب است .

برخی دیگر مثل فاضل مقداد(قدّس سرّه) در تنقيح حکم مذکور را به محقّقان از اصحاب نسبت داده اند.

برخی دیگر مثل شهید ثانی(قدّس سرّه) در مسالك حکم مذکور را مورد عمل اصحاب دانسته اند .

فاضل قطیفی (قدّس سرّه) در إيضاح النافع گفته است که قول شیخ طوسی(قدّس سرّه) – مبنی بر حصول ملکیت پس از انقضای خیار – نادر است.

فیض کاشانی (قدّس سرّه) در مفاتیح گفته است: قول شیخ و ابن جنید اسکافی نادر است.

ظاهر قول ابن ادریس(قدّس سرّه) در سرائر اجماع بر تملیک مبیع از زمان عقد است و البته در باب شفعه به این حکم تصریح کرده است.

سید عاملی(قدّس سرّه) در ادامه می گوید: محقّق حلّی در دو کتاب شرائع الإسلام و مختصر النافع و نیز شاگردش فاضل آبی (قدّس سرّهما) به شیخ طوسی(قدّس سرّه) نسبت می دهند که ایشان معتقدند تملیک مبیع پس از عقد و انقضای خیار حاصل می شود و البته جماعتی مثل شهید ثانی ابن فهد و سید طباطبایی (قدّس سرّهم) در این نظر از آندو پیروی کرده اند و البته ظاهر کلام يحيى بن سعيدحلّی(قدّس سرّه) – استادِ علّامه - نیز بر همین حکم است. آنچه از ظاهر کلام جملگی ایشان بر می آید آن است که شیخ طوسی(قدّس سرّه) تفاوتی در تملیک مبیع در جایی که خیار برای هر دو – بایع و مشتری – یا یکی از آندو - بایع یا مشتری – باشد ، نمی گذارند و معتقدند پس از پایان خیار این تملیک حاصل می شود. و البته در تحریر تصریح به آن دارند.

علّامه در مختلف می فرماید:ظاهر از کلام شیخ طوسی (قدّس سرّه) آن است که مبیع پس از انقضای خیار – نه عقد - به ملکیت مشتری در می آید پس علّامه این قول را به ظاهر کلام شیخ نسبت می دهد و البته جمال الدین أبو العبّاس حلّی در مهذّب و دیگران – مثل فاضل مقداد در تنقیح و بحرانی در حدائق - از ایشان پیروی کرده اند.

شهيد اوّل در غاية المراد می گوید:از کلام شیخ طوسی(قدّس سرّه) در کتاب خلاف و مبسوط اشاره بر اینکه ملکیت مشتری بر سقوط خیار باشد وجود دارد نه اینکه کلام ایشان ظاهر یا تصریح در این حکم داشته باشد.

نیز ایشان در دروس می گوید: در ناقل یا کاشف بودن این که تملک مبیع پس از عقد یا پس از انقضای خیار باشد، اختلاف وجود دارد . مأخذ این اختلاف آن است که آیا عقد ناقل بوده و غرض از خیار – که استدراک است – منافی با این ناقلیت نمی باشد یا اینکه نهایت و نقطه اوج ملکیت آن است که هر تصرّفی در زمان خیار جایز نیست و پس از آن می توان تصرّف کرد؟ چه بسا شیخ(قدّس سرّه) برحکم به ملکیت مشتری – از زمان عقد - در صورتی که خودش دارای خیار باشد،قطع دارد . و ظاهر از کلام ابن جنيد آن است که ملکیت متوقّف انقضاء خيار است . بنابراین شهید اوّل (قدّس سرّه) اختلاف را حکم صریح شیخ طوسی(قدبس سرّه) نسبت می دهد و اینکه ایشان با قول مشهور - در اینکه مشتریِ ذوالخیار، از زمان عقد مالک مبیع است .- موافق می باشند. نیز شهید (قدّس سرّه) نسبت می دهند که ظاهر کلام ابن جنید اسکافی قول به اطلاق و عدم تفصیل در مقام است. البته فقهایی مانند شهید ثانی و محقّق سبزواری و فیض کاشانی (قدّس سرّهم) در این نسبتِ شهید اوّل به شیخ (قدّس سرّهما) از ایشان پیروی کردند و به عنوان نمونه شهید ثانی (قدّس سرّه) در مسالک می گوید: نسبت دادن این قول به شیخ(قدّس سرّه) در اینکه ایشان معتقدند ملکیت مبیع مطلقاً متوقّف بر انقضاء خیار است، صحیح نمی باشد. بنابراین خلاف از ابن جنید اسکافی (قدّس سرّه) بوده و البته کلام شیخ (قدّس سرّه) نیز تصریح - و حتی ظاهر - بر حکم نمی باشد بلکه تلویح و اشاره ای به آن است.