درس خارج فقه استاد هادی نجفی

مشهور فقها معتقدند که مبیع به واسطه عقد - نه انقضای خیار- به ملکیت مشتری در می آید. در ابتدا این نکته قابل تذکر است که جایگاه اطلاقات و عمومات قرآن کریم از ادله مشهور جدا بوده و داخل در آن نیست. شیخ اعظم ( قدّس سرّه) نیز با دیدگاه مشهور همراه است و ادله ایشان به شرح زیر می‌باشد.

وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ جَمِیلٍ عَنْ فُضَیْلٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی حَدِیثٍ قَالَ: قُلْتُ لَهُ مَا الشَّرْطُ فِی غَیْرِ الْحَیَوَانِ قَالَ الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا فَإِذَا افْتَرَقَا فَلَا خِیَارَ بَعْدَ الرِّضَا مِنْهُمَا. [1]
فضی گفته به امام صادق (علیه‌السلام) گفتم: شرط در غیر حیوان چیست؟ حضرت فرمود: خریدار و فروشنده خیار دارند مادامی که تفرقه در مجلس معامله حادث نشده باشد.

ظاهر آن است که متعلّق در اینجا فسخِ خیار است نه بیع. یعنی فروشنده و خریدار اختیار فسخ دارند مادامی که مجلس به هم نخورده و افتراق حاصل نشده باشد نه اینکه متعلق خیار بیع باشد. از آنجایی که به آن دو - خریدار و مشتری - اطلاقِ بیّعان شده لذا به این معنا است که بیع صورت گرفته و عقد معامله تمام شده و ایشان در ادامه اختیار فسخ را دارند.

به عبارت دیگر ظاهر این روایت آن است که مِلک و بیع به نفسِ عقد حاصل می شود و متوقف بر زمان انقضای خیار نیست و البته طرفین صرفاً خیار مجلس دارند.

اینکه گفته اند در این روایت متعلّقِ خیار ذکر نشده لذا روایت قابل تمسک نیست؛ مورد پذیرش نمی باشد چون می‌دانیم که متعلّقِ خیار، فسخ است.

وَ عَنْهُ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ فَضَّالٍ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا الْحَسَنِ عَلِیَّ بْنَ مُوسَی الرِّضَا ع یَقُولُ صَاحِبُ الْحَیَوَانِ الْمُشْتَرِی بِالْخِیَارِ بِثَلَاثَةِ أَیَّامٍ. [2] امام رضا (علیه الصلاة و السلام) می فرمودند: صاحب حیوان همان کسی که افسار را گرفته و آن را می برد - یعنی مشتری - دارای خیار به مدت سه روز است.

امام (علیه السلام) در این روایت بر مشتری که حیوان را خریده به عنوان صاحب حیوان - یعنی مالک - نامیده و اطلاق نموده است و از این روایت معلوم می شود که مالکیت موقوف به پایان زمان خیار نیست و در غیر این صورت اطلاق صاحب الحیوان در زمان خیار جایز نبود.

باید گفت استدلال به این روایت بر اثبات قول مشهور قابل پذیرش بوده و مناقشه ای در آن نیست لکن نمی‌تواند به عنوان ردی بر بیان شیخ طوسی ( قدّس سرّه) محسوب شود چون ایشان قائل به تفصیل بودند و معتقدند در مواردی که خیار برای مشتری باشد ملکیت با پایان عقد حاصل می‌شود لکن در مواردی که خیار از آن بایع یا هر دو طرف باشد ملکیتِ مشتری پس از انقضای خیار است.

مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ وَ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الشَّرْطُ فِی الْحَیَوَانِ ثَلَاثَةُ أَیَّامٍ لِلْمُشْتَرِی اشْتَرَطَ أَمْ لَمْ یَشْتَرِطْ فَإِنْ أَحْدَثَ الْمُشْتَرِی فِیمَا اشْتَرَی حَدَثاً قَبْلَ الثَّلَاثَةِ الْأَیَّامِ فَذَلِکَ رِضًا مِنْهُ فَلَا شَرْطَ قِیلَ لَهُ وَ مَا الْحَدَثُ قَالَ إِنْ لَامَسَ أَوْ قَبَّلَ أَوْ نَظَرَ مِنْهَا إِلَی مَا کَانَ یَحْرُمُ عَلَیْهِ قَبْلَ الشِّرَاءِ الْحَدِیثَ . [3] امام صادق (علیه‌السلام) فرمودند: شرط در حیوان به مدّت سه روز برای مشتری است – چه در ضمن عقد شرط کند یا نکند - پس اگر کسی که کنیز را خریده قبل از آن در او تصرّفاتی از قبیل لمس یا تقبیل یا نظر غیر شرعی نماید، خیار او ساقط است.

این روایت می گوید به محضِ عقد بیع، ملکیت برای خریدار حاصل می‌شود لذا تصرفّ در مبیع جایز است. یعنی اگر ملکیت به واسطه عقد بیع باشد موارد مذکور جایز بوده و در غیر این صورت حرام است لذا معلوم می شود که مالکیت به واسطه عقد حاصل می شود.

جواز تصرّفاتی مانند نظر و لمس و تقبیل اختصاص به ملک ندارد بلکه ممکن است این امور در فرضی باشد که کنیز ملک غیر بوده و مالک او را به مشتری تحلیل کرده باشد. در پاسخ می‌گوییم بله چنین چیزی ممکن است لکن در روایت فوق اثری از تحلیل مشاهده نمی‌شود بلکه خرید و فروش مطرح است.

برخی گفته‌اند این مورد مانند رجوعِ عملی مرد در عدّه رجعی است هر چند که به زبان بگوید رجوع نمی‌کنم لکن رجوع حاصل شده است. بنابراین تصرّفاتی مانند لمس یا تقبیل یا نظر غیرشرعی به کنیز مسقط خیار است پس دلالتی بر مالکیت قبلی ندارد.

پاسخ آن است که جوازِ تصرفات زوج در عدّه رجعیه به این دلیل است که گفته‌اند مطلقه رجعیه مانند زوجه است و تا وقتی که زن در عدّه رجعیه به سر می‌برد باز هم به منزله همسر محسوب می شود و حق نفقه دارد و استحباب دارد که خود را بر شوهر عرضه کند و البته از یکدیگر در زمان عده ارث می‌برند. بنابراین تصرّف زوج در زوجه از موارد تصرّفات ازدواجی است و زنا محسوب نمی شود؛

اللهم إلّا أن یقال که لازم نیست ملکیت از قبل حاصل شود بلکه ملکیت در آنِ تصرف - مانند نظر یا تقبیل یا لمس - حاصل می‌شود و این روایت ردّ بر مسلک شیخ طوسی (قدّس سرّه) نخواهد بود. در تایید این بیان خداوند می فرماید ﴿وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ﴾[4] یعنی و آنها که دامان خود را (از آلوده شدن به بی عفتی) حفظ می‌کنند مگر با همسران خود يا كنيز ملكى خود، كه آنان (در اعمال شهوت در اين موارد) مورد سرزنش نيستند. در آیه فوق لازم نیست که زوجیت قبل از وطی حاصل شود بلکه اگر حین عقد هم حاصل شود وطی جایز است هرچند مقدمات قبلش حرام می باشد و به محضِ اینکه مرد پس از ایجاب زن بگوید: قبلتُ النکاح، وطی جایز است.

اگر کسی بگوید: ملکیت در مورد کنیز به واسطه عقد بیع حاصل نمی شود بلکه یک آن قبل از تصرّف - لمس یا نظر یا تقبیل - مالکیت حاصل می‌شود این به عنوان ردّ بر مسلک شیخ طوسی (قدّس سرّه) نخواهد بود و آیه شریفه نیز بر آن دلالت دارد، بنابراین از بات تطرّق این احتمال، روایت مذکور - صحیحه علی بن رئاب- به عنوان ردّ بر مسلک شیخ طوسی(قدّس سرّه) محسوب نمی شود.