درس خارج فقه استاد هادی نجفی

0.0.0.1- نحوه استدلال بر مسلک مشهور

نحوه استدلال به روایت فوق بر اثبات مسلک مشهور به این نحو است که گفته‌اند: مسلمانان نسبت به زمین‌هایی که مفتوح عنوةً است خراج می‌گرفتند و آنرااجاره می‌دادند . خراج در اینجا به معنای منفعت است و منفعت هر عین از آنِ کسی است که ضامن آن عین باشد .خراج در مقابل ضمانِ مال است یعنی هر کسی که ضامن مال باشد منافع مال نیز از هموست. در مواردی که خیار از آن بایع یا مشترک بین بایع و فروشنده باشد، مشتری مالک منفعت است در نتیجه عین هم از آن مشتری خواهد بود و این به معنای آن است که ملکیت از زمان عقد برای مشتری‌ حاصل شده است.

دو اشکال
الف) اشکال شیخ اعظم (قدّس سرّه)
شیخ اعظم انصاری (قدّس سرّه) بر این استدلال اشکالی را وارد کرده و فرموده روایت مورد نظر در ما نحن فیه صغری ندارد چرا که معلوم نیست شیخ طوسی (قدّس سرّه) قائل به ضمانتِ مشتری در صورت تلف مبیع در زمان خیارِ بایع باشد چرا که ایشان معتقدند تا زمانی که خیار منقضی نشود ملکیتی برای مشتری حادث نمی شود. لذا در صورت تلف، از کیسه و مال بایع رفته است. بنابراین استدلال مبتنی بر آن است که تلف در زمان خیار را بر عهده مشتری بدانیم و این در حالی است که شیخ طوسی قدّس سرّه قبول ندارند که ضمانت بر عهده مشتری باشد چرا که او مالک نیست و از آنجایی که تلف در ملکیت بایع بوده پس ضمان هم بر عهده اوست و در نتیجه حدیث الخراج بالضمان در ما نحن فیه صغری ندارد.
ب) اشکال دیگر
اشکال دیگر آن است که استدلال به حدیث مورد نظر در ما نحن فیه علاوه بر صغری نداشتن، کبری نیز ندارد.
توضیح اینکه اگر مراد از حدیث الخراج بالضمان آن باشد که منافع از آنِ ضامنِ مال است این به معنای آن نیست که منافع همواره در مقابل ضمانت باشد و به عبارت دیگر هر گاه کسی ضامن مالی شود،منفعت هم از آنِ او باشد و بتواند آنرا استیفاء کند. از طرفی چنانچه قائل به این معنا بشویم در واقع معتقد به فتوای ابوحنیفه شده ایم چرا که او می گوید از آنجایی که غاصب ضامن است لذا منافع عین مغصوبه هم از او خواهد بود در حالی که چنین چیزی صحیح نیست و در صحیحه ابی ولّاد حنّاط ذکر شده است.
بنابراین باید گفت روایت الخراج بالضمان اطلاق ندارد بلکه مراد از ضمانت در آن نوعِ معاملی و معاوضیش می باشد نه مطلق ضمان؛ به عبارت دیگر مراد از این روایت آن است که هر کس دارای ضمان معاملی باشد - یعنی چیزی را بخرد و مالک آن گردد - خراج و منفعت عین نیز از اوست و آنکه مالک عین باشد مالک منفعت نیز هست. لذا طبق معنای مذکور کبرایی در ما نحن فیه برای روایت نمی باشد و تا زمانی که خیار منقضی نشود ملکیت حاصل نمی‌شود و در نتیجه منافع هم از مشتری نخواهد بود.
از آنچه گذشت چنین بدست می‌آید که نمی توان به روایت الخراج بالضمان بر اثبات ادعای قول مشهور مبنی بر حصول ملکیت از زمان عقد تمسک و استدلال نمود چرا که در ما نحن فیه فاقد کبری و صغری می باشد.