درس خارج فقه استاد هادی نجفی

نحوه استدلال بر مسلک شیخ طوسی (قدّس سرّه)
نحوه استدلال به روایت "الخراج بالضمان" بر طبق مسلک شیخ طوسی (قدّس سرّه) به این نحو است که گفته اند: معنای روایت آن است که منفعت عین متعلق به کسی می‌باشد که ضامن عین است. این روایت در مواردی جریان دارد که خیار برای مشتری ثابت باشد ؛مثل خیار حیوان که سه روز برای مشتری است لذا اگر عین در این مدّت تلف شود، از مال و کیسه بایع تلف شده است چرا که قاعده " کل مبیع تلف فی ضمن الخیار ممن لا خیار له " بر آن دلالت دارد. به عبارت دیگر مقتضای این حدیث آن است که منفعت عین متعلق به بایع است بنابراین معلوم می‌شود که او مالک می‌باشد - نه مشتری - چون منافع تابع ِ ملکیت است؛ لذا در اینجا می گوئیم ملکیت پس از انقضای خیار برای مشتری حاصل می‌شود.
اشکال
باید گفت: اشکال شیخ اعظم انصاری (قدّس سرّه) که قبلاً گذشت مبنی بر اینکه روایت مورد نظر - یعنی‌ الخراج بالضمان- در ما نحن فیه صغرا ندارد، در اینجا وارد نمی‌شود چون صغرایی برایش هست لکن این حدیث در مانحن فیه دارای کبری نیست یعنی روایت به این معنا نیست که منافع همواره تابع ضمان باشد چون در این صورت در غصب و ید و ضمانِ خیاری هم وارد می‌شود در حالی که کسی – به جز ابوحنیفه و دو شاگردش - قائل به آن نشده است همانگونه که در صحیحه ابی ولّاد حنّاط ذکر شده است. بلکه مراد از ضمان در اینجا ضمان معاملی و معاوضی می‌باشد - نه مطلق ضمان - . در مانحن فیه نیز اگر حیوان در زمان خیار تلف شوددیگر روایت مورد نظر کبری ندارد و به عبارت دیگر منفعتِ حیوان در طولِ خیار متعلق به مشتری است - نه بایع- چرا که او ثمن عین را پرداخت کرده است ولی ضمان بر عهده بایع است. بنابراین حدیث "الخراج بالضمان" در اینجا تخصیص می‌خورد و البته اشکالی ندارد؛ همانطور که دیگر احادیث قابل تخصیص و تقید می‌باشند. ناگفته نماند که در قواعد عقلیه تخصیص و تقیید راه ندارد لاکن در احادیث و روایات چنین نیست و آنها قابل تخصیص می باشند.
یادآور می شود که که شیخ طوسی (قدّس سرّه )قائلند، در مواردی که خیار از آنِ مشتری باشد ملکیت از همان زمان ِ إنعقادِ عقد برای طرفین حاصل می‌شود. مطلب دیگر آنکه خیارِ حیوان از مختصات فقه جعفری است و اهل سنت به آن قائل نیستند و ثبوتِ این خیار به حکمِ عقل نیست بلکه به حکمِ شرع است و تعبّدی می‌باشد، لذا روایتِ مورد نظر - الخراج بالضمان- نمی‌تواند به عنوان دلیل بر قول شیخ طوسی قدّس سرّه قرار بگیرد.
از آنچه گذشت چنین حاصل می‌شود که روایت - الخراج بالضمان - نمی‌تواند حتی دلیلی بر هیچ کدام از دو قول مشهور و شیخ طوسی قدّس سرّه قرار بگیرد و البته گذشت که این روایت در کتب روایی ما نیامده و لذا قابل استناد نیست.
حاصل مسأله
از آنچه در این مسئله گذشت چنین بدست می‌آید که مالکیت از همان زمان عقد برای طرفین حادث و ایجاد می‌شود و تفاوتی ندارد که در این مقام خیاری برای بایع یا مشتری یا هر دو یا اجنبی جعل شود و نیز فرقی ندارد که خیار متصل یا منفصل از عقد باشد؛ لذا با نظر مشهور همراه هستیم.