درس خارج فقه استاد رضازاده
کتاب النکاح
90/01/20
بسم الله الرحمن الرحیم
العنوان: رد ادلة ثبوت الخيار
و اورد عليها جامع المقاصد ج12 ص138 و جواهر ج30 ص106 بما حاصله:
اما علي الاية ، فلا دليل علي ان الامساك مع الاعسار يكون امساكا بغير المعروف.
مضافا، الي ان الآية فسرت في النصوص بما ينافي ذلك و هي روايات متعدده الواردة في ابواب الطلاق حيث فسرت فيها التسريح باحسان، بالطلاق الثالث الذي لا يحل بعده لزوجها الّا بعد ان ينكحها زوج آخر فطلقها.
منها ، وسائل ج22 ص122 باب 4 من ابواب اقسام الطلاق و احكامه ح12: ‹‹عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ إِنَّ اللَّهَ يَقُولُ الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسانٍ وَ التَّسْرِيحُ بِإِحْسَانٍ هِيَ التَّطْلِيقَةُ الثَّالِثَة››.
و اما علي الروايات:
اولاً: ظاهرها صورت المنازعة و المرافقة و هو امر خارج عما نحن فيه من تسلطها او تسلط الحاكم علي الفسخ.
و ثانياً: الجمع بينها و بين ما تقدم عن اميرالمؤمنين عليه السلام في ادلة قول المشهور يقتضي حملها علي ما ذكر من صورة المنازعة لو لم يكن ظاهرتاً فيه.
و ثالثاً: عدم كونها موثوقاً بها لمخالفة المشهور عنها كما تقدم.
و الحاصل ان الاقرب تبعاً للجامع المقاصد متناً و شرحاً،كذا الجواهر و مشهور الاصحاب هو عدم تسلطها و لاالحاكم علي الفسخ.
بعروض العسر للزوج الًا في صورت المنازعة و الاختلاف الشديد و ثبوت المصلحة عند الحاكم الشرع بالطلاق.
و اما الامر الثالث اجابة الولي خطبة المؤمن القادر علي النفقة-
ياتي الكلام فيه عند طرح الشرايع له.
‹‹خلاصة ما ذكر في لزوم تمكن الزوج عن النفقة و عدمه››
قلنا يستفاد من كلمات الاعاظم في المقام امور ثلاثه: الف- دخالة التمكن في الكفاءة ب- تسلط الزوجة علي فسخ العقد عند زوال التمكن ج- وجوب اجابة الولي خطبة المؤمن القادر علي النفقة. و المراد من التمكن اعم من القوة و الفعل. الاقوال في التمكن ثلاثه: الف- التمكن شرط في الكفاءة ب- ليس بشرط ج- ليس بشرط مع ثبوت الخيار للزوجة . المختار هو عدم الاشتراط و عدم الخيار تبعا للاكثر و عملاً بالادلة. الاقوال فيما لو تجدد الاعسار و عجز الزوج عن النفقة ثلاثه: الف عدم تسلط الزوجة علي فسخ العقد ب وج- الخيار لها بلاواسطة او مع واسطة.
6- المختار ان الاقرب تبعا للمشهور عدم تسلط الزوجة علي الفسخ لا بنفسها و لا بواسطة الحاكم.
اجابة الولي خطبة القادر علي النفقة ياتي:
ذيل الشرط الآتي النسب و الحرمة -