درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: ثبوت ما فیه التعزیر بالاقرار

الخامس: كلّ من ترك واجباً أو ارتكب حراماً فللإمام عليه السلام ونائبه تعزيره؛ بشرط أن يكون من الكبائر، والتعزير دون الحدّ، وحدّه بنظر الحاكم، والأحوط له فيما لم يدلّ دليل على التقدير عدم التجاوز عن أقلّ الحدود.[1]

طوائفی از روایات در جلسه قبل بیان شد، آخرین طائفه از روایات -صحیحۀ حماد و موثقۀ اسحاق و مرسل جازم صدوق- یک دلالت قطعی دارند و آن این است که اصل ثبوت تعزیر در مطلق معاصی را مفروغ عنه گرفته اند ، چون قطعا عشرة اسواط حدی از حدود الهی به معنای مصطلح نیست، یا 20 سوط که موثقۀ اسحاق دلالت دارد، و یا حتی کمتر از این در این نصوص آمده است، اینها قطعا از حدود مصطلح نیستند، پس باید تعزیر در مطلق معصیت مفروغ عنه باشد که این نصوص متعرض مقادیر آن هستند، البته صحیحۀ حماد هم بر این معنی دلالت دارد.

در مورد اقل حدود(تعزیر)، نصف سوط و ثلث سوط و دو ثلث سوط و سوط بیان شده، مقتضای جمع بین این طائفه و بین سائر نصوص مقام این است که اقل آن یک سوم سوط، منتها در مورد صبی هست، و اکثرش 99 تازیانه در مورد جایی است که حد زنا ثابت نشده، لکن به تفخید و ملاعبه به تفخیذ یا تحت لحاف واحد، وقتی با شهادت دو عادل ثابت شد، که کافی است، و اینجا علاوه بر نصوصی هم که وارد شده در خصوص تحت لحاف واحد، اینها اطلاق کلام امام علیه السلام -دون الحد- اینجا را شامل می شود.

سؤال: تعزیر دون الحدی که 99 ضربه است، در کلیه موارد ثابت است؟

جواب: دون الحد مطلق است، یعنی برای هر موردی، اگر حدی مقرر شد، دون آن حد، در مورد خودش ثابت است، و اگر حدی اصلا مقرر نشد، کما اینکه اکثر معاصی از این قبیل هستند، دون الحد ظهور در دون اقل الحدود دارد، چون اگر دون حد زنا بگیریم، دیگر نسبت به حد قیاد، دون الحد نمی شود، ولی اگر دون حد قیادت باشد، دون الحد نسبت به همۀ حدود می شود، فلذا اطلاق دون الحد متعین می شود در اقل الحدود نسبت به معاصیی که حد مصطلح در آن مقرر نشده است که اکثر معاصی اینگونه هستند.

سؤال: چشم چرانی به زنا ملحق می شود؟

جواب: خیر. این زنا نیست، اما مثل تفخیذ و ملاعبۀ نزدیک به زنا که اهل عرف آن را ملحق به زنا می دانند، و به قول آقای خوئی که اصلا کالمیل فی المکحله در زنا لازم نیست، یعنی یک مقاربه ای که تحت لحاف واحد و تفخیذ که عرف عام آن را از قبیل زنا بداند، نه مثل بوسیدن و لمس و چشم چرانی، اینها فرق دارد با ملاعبه به تفخیذ و تحت لحاف واحد.

برای گناه تحت لحاف واحد، «مئة سوط الا سوط» دارد که این تعزیر است و حد نیست، و این ملحق به زنا می شود. چون در باب زنا 100 ضربه است، ما دونش 99 ضربه است.

نکاتی استفاده کردیم که مرور می کنیم:

نکتۀ 1: تعزیر در هر معصیتی واجب است مگر اینکه فاعلش با امر و نهی منتهی شود. حاکم ببیند که یک شخصی را تذکر داد، این شخص متنبه شده و دست کشیده و قائله ختم شده است، اینجا بخواهیم بگوییم تعزیر ثابت است -«البته در غیر موارد منصوصه»- علی القاعده مشکل می شود، مگر موردی که بداند که این شگرد و مکرش است و بداند اینجا منتهی می شود ولی دوباره مرتکب می شود، موجبات اشاعۀ فحشاء می شود و یا مفاسد دیگر دارد و یک انتهای صوری هست که دوباره تکرار می کند که این حرف دیگری است.

لکن اگر موارد منصوصه باشد، چه متنبه بشود و چه نشود، در موارد منصوص فرموده مجازاتش این مقدار است، تنبه دلیل بر نفی مجازات نیست، پس در موارد منصوصه مجازات می شود. مگر اینکه قبل از اینکه دست حاکم به او برسد توبه کرده باشد، مثل آن چیزی که در حدود عرض کرده بودیم، برای حاکم ثابت شد که این اشتباهی کرده و بعد پشیمان شده و ثابت شده که او از آن معصیتی که مرتکب شده بود توبه کرده است، ولی اگر توبه نکرده، منتهای مراتب در محضر حاکم، حاکم متوجه شد که یک شخصی به او امر و نهی کرده و او منتهی شده و ترک شده است، یعنی قبل از اینکه حاکم به او برسد برای حاکم اثبات شود که توبه کرده است، و الا صرف ترک کردن، توبه نیست. در این موارد خاص که شارع تعیین کرده و توبه هم ثابت نشده است، با صرف ترک کردن- با اینکه این معصیت را انجام داده است-ظاهرا تعزیر به او تعلق می گیرد.

نکتۀ 2: تعزیر به کبائر اختصاص ندارد. امام راحل در مسألۀ ما نحن فیه، وصف کبائر را آورده است، لکن در مسألۀ چهارم از لواحق حد مسکر، در آنجا فرموده فرقی ندارد «... ولو ارتكب شيئاً من المحرّمات- غير ما قرّر الشارع فيه حدّاً- عالماً بتحريمها لا مستحلًاّ عزّر؛ سواء كانت المحرّمات من الكبائر أو الصغائر. »[2]

« ولو ارتكب شيئاً من المحرّمات- غير ما قرّر الشارع فيه حدّاً » یعنی معاصیی که در آنها حدی مقرر نشده است « عالماً بتحريمها لا مستحلًاّ » چون اگر مستحل باشد، خودش از کبائر هست و حتی ایشان در اینصورت حکم جدایی آورده است. « عزّر؛ سواء كانت المحرّمات من الكبائر أو الصغائر » اینجا تصریح کرده است. معلوم می شود از این حرفی که در مسأله ما نحن فیه گفته -اشتراط کبیره بودن برای اثبات تعزیر- برگشته است، چون حرف بعدی، حرف قبلی را نسخ می کند، یعنی ظاهرش عدول است، البته این نظر هم درست است.

اطلاق طائفۀ اول روایات که آورده بودیم شامل همۀ معاصی می شود «کل ما کان للشارع فیه حدا حداً» یعنی حکماً، «و من تعدی ذلک الحدّ جعل له حداً»، یعنی کسی که از حکم الزامیی که شارع مقدس قرار داده است تعدی کند ، برای او حدّ -تعزیر- است. کما اینکه در صحیحۀ حمران آمده «من الحدود ثلث جلد» معلوم هست که این حدود، از باب تعزیر است. بقیۀ نصوصی که عرض کردیم، حدّ سومی که در روایت آمده است اعم از تعزیر و حد مصطلح است. پس اطلاق این نصوص هیچ جای تردید ندارد که همۀ معاصی را شامل می شوند.

طائفۀ دوم صریح است، چون نصوص خاصه ای هستند که در موارد خاصه ای حضرت تعزیر را تعیین کرده است، با اینکه اینها هیچکدامشان از کبائر نبودند و از صغائر بودند، لذا نمی شود بودن ازکبائر را شرط نماییم.

سؤال: روایت هست که «من اجتنب الکبائر یغفر الله جمیع ذنوبه» یعنی الان تعزیرش کنیم، با گذشت بعدی منافات ندارد؟

جواب: مراد از این روایت غفران در آخرت است. اتفاقا إعمال تعزیر، غفران را تأکید می کند ، شخص بیشتر زجر می کشد و خداوند بیشتر می آمرزد. غفران ربطی به تأدیب و سیاست ظاهری ندارد، هیچگونه ملازمه ای بین این و آن نیست.

سؤال: اینکه سیئاتش مکفّر می شود؟

جواب: کما اینکه گفته اند کسی که به حق اعدام می شود کفارۀ گناهانش در آخرت می شود. کلا غفران ذنوب با سیاست ظاهری که جعل حدود و تعزیرات هست، منافاتی ندارد، چون آن ذنب بود که قابلیت غفران دارد، «لا غفران الا فی ذنب»، این هم معصیت هست و تأدیب ظاهری است.

نکتۀ 3: عمده دلیل بر این مسأله اولا اتفاق اصحاب هست، و لو مدرکی هست ولی یک پشتوانۀ قوی هست. ثانیا اطلاق طائفۀ اولی که اثبات کرد «فی کل معصیة تعزیر». صحیحۀ حماد هم بنا بر آن تقریبی که عرض کردیم که اصل تعزیر را اثبات می کند و همینطور بقیۀ نصوص. طائفۀ چهارم کلا دلالت قطعی دارند بر مفروغ عنه بودن اصل ثبوت تعزیر و در مقام تعیین عدد تعزیر هستند، آن هم فی کل معصیة، هیچ قیدی نشده است، مخصوصا من ذنب الرجل که در ذیل صحیحه دارد. و در آن چند روایت دیگر هیچ معصیتی ذکر نشده است، گفته تعزیر «بین العشرة و العشرین سوطا»، این هم قطعا از قبیل ما قرر فیه الحد نیست.

مرحوم آقای خوئی چند استدلال کرده بر مسأله و همۀ اینها که گفتیم آورده لکن به صورت موجز و بعضی ها را روایتش را به صورت ناقص آورده است. حتی صحیحۀ حماد را هم آورده است. قبل از اینکه به اینها استدلال کند، وجه اول و دومش را اینگونه قرار داده است:

1 فعل امیرالمؤمنین علیه السلام ؛ چون با آن «درّة» و «سوطی» که داشت، در بازار و معابر و ملأ بوده تعزیر می کرد و این یک مورد و دو مورد نبوده فلذا این را بر ثبوت تعزیر استدلال کرده است.

می گوییم این فعل معصوم علیه السلام هست و اطلاق اثبات نمی شود، حمل بر همان مورد خودش می شود. فعل همیشه قابلیت حمل دارد. اصل اینکه در بعضی معاصی فی الجمله امام علیه السلام تعزیر کرده قطعی است اما بالجمله اینکه تمامی معاصی تعزیر داشته باشد را اثبات نمی کند چون اطلاق لفظی ندارد. علاوه بر اینکه مواردی که امام علیه السلام انجام داده را فحص کنید، در مقابل سایر معاصی اقل القلیل هست، نمی تواند همه را اثبات کند که پس در آنجا هم تعزیر ثابت است. اگر لفظ بودُ قضیۀ حقیقیه بود و اطلاق و عموم داشت، بله، مثل طائفۀ اولی که کل ما جعل الله تعالی فیه حکما، فمن تعدی ذلک الحکم له حدّ یعنی معاقبة. این روشن است و لفظ کل هم دلالت دارد.

استدلال دوم ایشان:

عبارت مرحوم خوئی:

« وتدلّ على ذلك عدّة أُمور الأوّل: فعل أمير المؤمنين(عليه السلام)ذلك في موارد مختلفة، كما يظهر من عدّة روايات في أبواب متفرّقة، وهذا يدلّ بوضوح على مشروعيّة ذلك. الثاني: أنّ الإسلام قد اهتمّ بحفظ النظام المادّي والمعنوي وإجراء الأحكام على مجاريها، ومن الطبيعي أنّ هذا يقتضي أن يعزّر الحاكم كلّ من خالف النظام. الثالث: النصوص الخاصّة الواردة في موارد مخصوصة، الدالّة على أنّ للحاكم التعزير والتأديب حتى في الصبي والمملوك. الرابع: ما ورد في عدّة روايات من أنّ اللََّه تعالى‌ََ جعل لكلّ شي‌ء حدّا: منها: معتبرة سماعة عن أبي عبد اللََّه(عليه السلام)«قال: إنّ لكلّ شي‌ء حدّا، ومن تعدّى‌ََ ذلك الحدّ كان له حدّ»{1}. و أمّا مقداره: فعن جماعة منهم المحقق في الشرائع‌{2}أنّه لا يبلغ حدّ الحرّ في الحرّ وحدّ العبد في العبد. ونسبه المجلسي في المرآة إلى الأصحاب‌{3}. و لم يظهر لنا وجه ذلك، بل الظاهر من صحيحة حمّاد أنّ التعزير لا بدّ وأن يكون أقلّ من الحدّ مطلقاً، فقد روى‌ََ عن أبي عبد اللََّه(عليه السلام)قال: قلت له: كم التعزير؟ «فقال: دون الحدّ» قال: قلت: دون ثمانين؟ «قال: لا، ولكن دون أربعين، فإنّها حدّ المملوك، قلت: وكم ذاك؟ «قال: على قدر ما يراه الوالي من ذنب الرجل وقوّة بدنه»{4}. »[3]

« الأوّل: فعل أمير المؤمنين(عليه السلام)ذلك في موارد مختلفة، كما يظهر من عدّة روايات في أبواب متفرّقة، وهذا يدلّ بوضوح على مشروعيّة ذلك. » مشروعیت ذلک جای شک نیست فی الجمله، اما اینکه در تمام معاصی ثابت باشد، این را اثبات نمی کند. « الثاني: أنّ الإسلام قد اهتمّ بحفظ النظام المادّي والمعنوي وإجراء الأحكام على مجاريها، ومن الطبيعي أنّ هذا يقتضي أن يعزّر الحاكم كلّ من خالف النظام. » یک استدلالی هست که لا یرجع الی محصّل هست. اگر منظور از نظام نظام معاش هست، معصیت چه ربطی به نظام معاش دارد؟ مگر معصیت اشخاص موجب اخلال نظام معاش می شود؟، و آنکه فقهاء استدلال کرده اند بر وجوب حفظ نظام، اخلال در نظام معاش هست.

اما مراد از نظام معنوی؛ اگر اقامۀ دین الهی باشد این دلیل جدا هست، اگر مقصود اشاعۀ فحشاء باشد این هم دلیل جدا هست، علاوه بر اینکه هر معصیتی اشاعۀ فحشاء نمی کند، و اگر مقصود اختلال در اصل دین باشد، کیان دین و مذهب را ضربه می زند، خوب چنین چیزی هم نیست.

بله، تنها وجهی که می توانیم بگوییم این است که اقامۀ دین الهی، که در آیۀ شریفه صریحا هدف بعثت همۀ انبیاء الهی، اقامۀ دین الهی است، اقامۀ دین الهی در اسلام از اوجب واجبات است و هیچ واجبی مهمتر از این وجود ندارد، کسی ادعا کند و بگوید اقامۀ تعزیرات موجب می شود دین الهی اقامه شود، و الا اگر تعزیرات نباشد، هر کسی هر معصیتی را خواست تجاهر می کند و مرتکب می شود، و به قول امام رضا علیه السلام در معتبرۀ فضل بن شاذان «خدای تعالی اگر این حد و تنبیه و مجازات را قرار نمی داد، لکان لاحد ان لا یترک لذته» هیچ کسی لذت خودش را ترک نمی کرد. منفعت خودش را به خاطر اینکه به دیگر ضرر وارد نشود ترک نمی کرد، انسان اهل طغیان و معصیت هست، فلذا باید عامل بازدارنده باشد. امام رضا علیه السلام فرمود: «اگر حاکمی که مردم را بر سر دین الهی وارد کند وجود نداشته باشد، دین الهی در زمین اجرا نخواهد شد» در روایت دیگر فرمود « عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ عُمَرَ بْنِ أَبَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص‌ الْخَيْرُ كُلُّهُ فِي السَّيْفِ وَ تَحْتَ ظِلِّ السَّيْفِ وَ لَا يُقِيمُ النَّاسَ إِلَّا السَّيْفُ وَ السُّيُوفُ مَقَالِيدُ الْجَنَّةِ وَ النَّارِ »[4] ، این را بگوید، اقامۀ دین الهی متوقف بر ثبوت تعزیر و ولایت حاکم بر تعزیر فی کل معصیة است، این را می شود قبول کرد لکن عبارت ایشان را نمی رساند.

مقدار تعزیر:

آیا تعزیر شامل حبس و جرائم مالیه می شود؟

بعضی گفته اند تعزیر یعنی ضربۀ با سوط و ربطی به حبس و جرائم مالیه ندارد.

جواب این است که تعزیر در غالب نصوص شرعیه به معنای ضرب سوط است، لکن در بعضی از نصوص مواردی که حبس هست، در احکام حبس و سجون آورده ایم، که در نصوص، امام علیه السلام به حبس امر کرده و مقدار حبس را تعیین نکرده و به اختیار حاکم گذاشته است و این فقط از باب تعزیر است، اسمش را نیاورده لکن حقیقتش از قبیل تعزیر است. و در کلمات فقهاء که الی ما شاء الله موارد حبس را، تعبیر به تعزیر کرده اند. یعنی استنباط همۀ فقهاء در اینگونه موارد تعزیر بوده که اکثرشان تعبیر به تعزیر کرده اند: « یعزره بالحبس».

گرچه استعمال این است، ولی از جهت لغت، غالبا لغویین از قدماء و متأخرین تعزیر را به معنای تأدیب و منع معنی کرده اند. بعضی معنی کرده اند تأدیب به ضرب دون الحد، معلوم می شود اینها به معنای اصطلاحی نظر داشته اند.

می شود گفت که تعزیر به معنای اعم، فی الجمله، نصوص ما هم از آن استفاده می شود که به ضرب به سوط اختصاص ندارد، در مجموع، اصل تعزیر به معنای منع است، منع کردن طرف می تواند حبس یا جرائم مالی و یا غیر اینها باشد، یک نوع تنبیهی که او را بازدارد، قابلیت سریان دارد.

نکته: اگر حد ساقط شد، تعزیر ساقط می شود زیرا جمع بین حد و تعزیر نمی شود.

جواب: البته جمع بین حد و تعزیر نمی شود، در جایی که حد اجرا شود بعد از آن نمی توان تعزیرکرد مگر اینکه تعزیر یک سبب دیگری داشته باشد، اما جایی که حد ساقط شد، مثلا 4 شاهد نبودند بلکه 2 شاهد عادل بودند، اصل قضیه ثابت می شود.

سؤال: خود این سه نفر حد قذف می خورند.

جواب: علی فرض اینکه قذف آنها ثابت شود، از عدالت ساقط نمی شوند -و این حد تنبیه مقرری است از جانب – زیرا این شهود راست گفته اند و ممکن است از اعدل العدلاء هم باشد، امیرالمؤمنین علیه السلام می فرماید من دوست ندارم اولین شاهد باشم چون می ترسم شاهد بعدی ملحق نشود و من تعزیر شوم. این ربطی به عدالت ندارد بلکه تنبیهی است که شارع مقرر کرده است.

علاوه بر اینکه در جایی است که ادعای دخول هم نداشته باشند، 2 شاهد بگویند ما اینها را دیدیم تفخیذ کردند یا تحت لحاف واحد بودند، یعنی قریب به زنا بود.

آقای خوئی می فرماید در اینجا حد ثابت می شود، ولی ما گفتیم اینطور نیست، این اجتهاد در مقابل نص است زیرا در نص کالمیل فی المکحله آمده است، فلذا حد ثابت نمی شود ولی تعزیر ثابت می شود. اگر دخول هم کرده باشند این شهود دروغ نگفته اند، اینها شهادت حق داده اند، لکن شارع ترتیب اثر نداده است. این عدالتشان را ساقط نمی کند، مخصوصا در جایی که یقین داشتند شاهد بعدی می آید که عادل هم بوده، لکن تصادف کرد و نیامد، اینها تعزیر می شوند.

نکتۀ بعدی:

اصل تعزیر وجوب دارد یا فقط ولایت در انجام تعزیر است؟

طائفۀ اول از نصوص که آوردیم شارع فرمود جعل، آن جعل به معنای جعل مجازات است. جعل مجازات به نحو وجوبی است. طائفۀ ثانیه هم حضرت امر فرموده و ظهور در وجوب دارد. در مجموع مطلقات و خصوصات نصوص مقام، در وجوب تعزیر ظهور دارند. مقصود از این نصوص این است که در جلوت باشد و علنی باشد.