درس خارج فقه استاد علی‌اکبر سیفی‌مازندرانی

مرحوم امام در بحث از «حدّ سرقت» مطالب را در 5 محور بیان فرموده اند.

ابتدا وارد شرایط سارق می شوند، و شرایطی را بیان می کنند که اگر سارق دارای آن شرایط باشد حد بر او جاری می شود.

سپس شرایط مال مسروق را بررسی می کنند، اینکه آن مال چقدر باشد و در حرز باشد یا نباشد و چیزهایی از این قبیل.

بعد «ما یثبت به السرقة» را بحث می کنند، که سرقت با چه اماراتی ثابت می شود.

و پس از آن پیرامون ماهیت حد سارق و کیفیت اجرای حد سخن گفته و در پایان هم لواحقی را به عنوان خاتمه بیان می کنند.

«الفصل الخامس في حد السرقة‌

و النظر فيه في السارق و المسروق و ما يثبت به و الحد و اللواحق.

القول في السارق‌

مسألة 1 يشترط في وجوب الحد عليه أمور:

الأول- البلوغ، فلو سرق الطفل لم يحد، و يؤدب بما يراه الحاكم و لو تكررت السرقة منه إلى الخامسة فما فوق ...»[1]

حضرت امام در اینجا متعرض تعریف سرقت نشدند ولی بقیه فقهاء متعرض شده اند و بهتر است ما نیز به اجمال مطالبی را بیان کنیم.

همانطور که بارها گفته ایم در بحث های لغوی باید به کتب قدمای اهل لغت و معاصرین حضرات معصومین علیهم السلام و کسانی که قریب به عصر معصومین بوده اند مراجعه کنیم.

در اینجا نیز برای فهم معنای لغوی سرقت باید به کتب قدمای اهل لغت نظر داشته باشیم.

لفظ «سِرقت» که در فارسی می گوییم در عربی وجود ندارد و غلط مشهور است.

آنچه در کتب لغت ذکر شده است «السَرَق» به عنوان مصدر، و «السَرِق» و «السَرِقَة» به عنوان اسم مصدر است.

جوهری در صحاح چنین گفته است:

«سَرَقَ منه مالًا يَسْرِقُ سَرَقاً بالتحريك، و الاسم السَّرِقُ و السَّرِقَةُ، بكسر الراء فيهما جميعاً.»[2]

خلیل نیز در العین چنین آورده است:

«و السَّرَق: مصدر، و السَّرِقَةُ اسم.»[3]

فیومی هم در مصباح چنین گفته است:

«و الْمَصْدَرُ (سَرَقٌ) بِفَتْحَتَيْنِ وَ الاسْمُ (السَّرِقُ) بِكَسْرِ الرَّاءِ و (السَّرِقَةُ) مِثْلُهُ»[4]

ثعالبی نیز در فقه اللغة پیرامون سرقت و الفاظ مشابه آن چنین گفته و تفاوت آنها را چنین بیان کرده است:

«إذا كان يسرق المتاع من الأحراز ، فهو : سَارِقٌ. فإذا كان يقطع على القوافل ، فهو : لِصٌ ، وقُرْضُوب ... عن عمرو عن أبيه أبي عمرو الشيباني. فإذا كان يسرق الدراهم والدنانير بين أصابعه ، فهو : قَفَّافٌ. فإذا كان يشقّ الجيوب وغيرها عن الدراهم والدنانير ، فهو : طَرَّار ... فإذا كان يَدُلُّ اللصوص ويَنْدَسُّ لهم ، فهو : شِصّ، فإذا كان يأكل ويشربُ معهم ، ويحفظ متاعهم ولا يسرق معهم ، فهو : لَفِيفٌ.»[5]

بر اساس کلام ایشان، تفاوت سارق و لص معلوم شد.

در نصوص ما پیرامون لص مطالب فراوانی بیان شده و لص را در حکم محارب دانسته اند.

علاوه بر سارق و لص، عناوین دیگری مانند قفّاف و طرّار هم در کلام ایشان معنا شد.

به هر حال از کلام او معلوم می شود که در سرقت معتبر است که آنچه دزدیده می شود در حرز باشد. و تفاوت سرقت با سایر عناوین مشابهه را هم ایشان بیان کردند.

سه عنوان دیگر نیز در نصوص آمده که شبیه سرقت است. این عناوین عبارتند از: اختلاس، استلاب و دغارة.

در مجمع البحرین در ماده «خلس» چنین آمده است:

«في الحديث" لا يقطع المختلس" و هو الذي يأخذ المال خفية من غير الحرز، و المستلب هو الذي يأخذه جهرا و يهرب مع كونه غير محارب، يقال خلست الشي‌ء خلسا من باب ضرب: اختطفته بسرعة على غفلة»[6]

در ماده «دغر» هم چنین گفته است:

«الدغر: الدفع، و الفعل كمنع. وَ فِي الْحَدِيثِ" لَا قَطْعَ فِي الدَّغَارَةِ الْمُعْلَنَةِ" أي في الاختلاس الظاهر. و مثله‌ " لَا قَطْعَ فِي الدغرة" أي الخلسة الظاهرة. و الدغرة: أخذ الشي‌ء اختلاسا، و الخلس: الدفع، لأن المختلس يدفع نفسه على الشي‌ء الذي يختلسه.»[7]

اختلاس این است که مال در حرز نباشد و شخص آنرا مخفیانه بگیرد، مثلا در جایی که محل عبور و مرور است و جای مخفی نیست چیزی را گذاشته اند، ولی شخص نگاه می کند و وقتی کسی حواسش نبود آنرا مخفیانه بر می دارد و می دزدد. یا در محلی آنرا گذاشته اند که حرز حساب نمی شود و شخص نگاه می کند و می بیند که خلوت است و کسی نمی بیند، آنرا بر می دارد.

استلاب این است که با عجله و سرعت چیزی را نه به صورت مخفیانه، بلکه به صورت علنی و ظاهری بر می دارد و فرار می کند. و محارب نیست و شهر سلاح هم نکرده است.

دغاره هم تقریبا هم معنا با استلاب است، چون به معنای اختلاسی است که ظاهر باشد و مخفیانه نباشد، بنابراین چیزی شبیه استلاب خواهد بود.

پس بین اختلاس و استلاب و دغاره با سرقت تفاوت وجود دارد.

در اصطلاح، همه فقهاء در سرقت اخذ کرده اند که مال باید در حرز باشد تا سرقت صدق کند.

در جواهر تصریح به اجماع کرده و فرموده است:

«من شرطه أن يكون محرزا بقفل أو غلق أو دفن أو نحوها مما يعد في العرف حرزا لمثله، إذ لا تحديد في الشرع للحرز المعتبر في القطع نصا و فتوى، بل إجماعا بقسميه»[8]

به اجماع محصل و منقول ثابت شده که آنچه سرقت می شود باید در حرز بوده باشد تا سرقت صدق کند و حد واجب گردد.

البته حرز یک عنوان عرفی است و در شرع مشخص نشده که حرز چه چیزی است، هر چیزی که عرفا صدق کند که در حرز و در محفظه است همان کافی است.

گفتیم که حضرت امام اصل بحث را در 5 محور مطرح کرده اند که اولین محور در مورد شرایط سارق است.

اولین شرط که برای سارق ذکر شده است بلوغ است. البته این شرط، مشهور است، و اجماعی نیست.

جماعتی از قدما و متاخرین، هستند که بلوغ را شرط ندانسته اند.

کسانی که بلوغ را شرط نمی دانند قائل هستند که اگر صبی ممیّز سرقت کند، بر او نیز مانند افراد بالغ، حد جاری خواهد شد، منتهی تفصیلی دارند و آن اینکه دفعه اول بخشیده می شود، و دفعه دوم سر انگشت ها حک می شود، و دفعه سوم مقداری از بند انگشت ها قطع شده و بعد در دفعه چهارم یا پنجم مانند افراد بزرگسال دست آنها نیز قطع می شود.

صاحب شرایع فرموده است:

«فلو سرق الطفل لم يحد و يؤدب و لو تكررت سرقته و في النهاية يعفى عنه أولا فإن عاد أدب فإن عاد حكت أنامله حتى تدمى فإن عاد قطعت أنامله فإن عاد قطع كما يقطع الرجل و بهذا روايات.»[9]

نظر خود صاحب شرایع این است که صبی هرچقدر هم سرقت کند و این عمل را تکرار کند حد ندارد و فقط تعزیر می شود.

کلام ایشان علی القاعده است، چون صبی تکلیف ندارد و علی القاعده حد هم نباید داشته باشد.

البته هر قاعده ای امکان تخصیص دارد، بنابراین باید نصوص را ببینیم.

ایشان از نهایه نقل کرده که در دفعه اول بخشیده می شود، و در دفعه دوم ادب و تعزیر می شود، و در دفعه سوم انگشتانش حک می شود به نحوی که خون بیاید، و در دفعه بعد مقداری از انگشت ها قطع می شود، و در دفعه پنجم مانند بزرگترها انگشت ها قطع می گردد.

صاحب مسالک در شرح کلام ایشان چنین فرموده است:

«ما اختاره المصنف- رحمه اللّه- من عدم ثبوت القطع على الصبيّ مطلقا هو المشهور بين المتأخّرين. و هو الموافق للأصل من ارتفاع القلم عن الصبيّ حتى يبلغ، و أنه غير مؤاخذ شرعا على أقواله و لا [على] أفعاله، لأنه لا يحرم عليه شي‌ء و لا يجب عليه شي‌ء. نعم، يؤدّب بما يراه الحاكم حسما للمادّة.

و القول الذي نقله عن الشيخ في النهاية وافقه عليه القاضي و العلامة في المختلف، لكثرة الأخبار الواردة به»[10]

علامه در ارشاد فرموده است:

«الأول: السارق. و شرطه: البلوغ، فالصبي يؤدّب و إن تكرر منه.»[11]

محقق اردبیلی در شرح این عبارت چنین فرموده است:

«فلو سرق الصبي فلا حدّ عليه أصلا و ان فعل مرّة بعد اخرى و هكذا، بل يؤدّب لدفع الفساد و إصلاحه لرفع القلم عنه حتّى يبلغ، و للأصل، و لانّه لا تحريم و لا وجوب عليه، فلا حدّ، فإنه فرعه، و لانّه لا شي‌ء عليه من الاحكام، فكذا الحدّ، فتأمّل.

و هذا هو المشهور بين المتأخرين حتّى لم يشر المصنّف هنا الى الخلاف أيضا.

لكن قد ورد أخبار كثيرة بحدهم الّا انّها مختلفة، و لننقل المعتبرة منها.»[12]

محقق اردبیلی نیز حد سرقت را از صبی منتفی می داند، چون صبی تکلیف ندارد و همچنین به اصل تمسک می کند.

اصل این است که حد، امری توقیفی است و باید با دلیل ثابت بشود، و وقتی که دلیل، یقینی نباشد و شک در حجیتش بشود، شک در حجیت مساوق با عدم حجیت است.

سپس ایشان می گوید که همین قول، بین متاخرین مشهور است، به حدی که مولف در اینجا اصلا متعرض اختلافات نشده است.

صاحب ریاض فرموده است:

«و قال الشيخ في النهاية و تبعه القاضي: إنّه يعفى عن الطفل أوّلًا، فإن عاد أُدِّب، فإن عاد حُكَّت أنامله حتى تدمى، فإن عاد قُطِعت أنامله، و إن عاد قطع كما يقطع البالغ و اختاره في المختلف بعد أن نسبه إلى الأكثر، و نحوه شيخنا في الروضة، فقال: و مستند هذا القول أخبار كثيرة صحيحة، و عليه الأكثر. و لا بُعد في تعيين الشارع نوعاً خاصّاً من التأديب؛ لكونه لطفاً و إن شارك خطاب التكليف في بعض أفراده.

و هو حسن إن تمّ ما ذكره من دلالة الأخبار الصحيحة عليه؛ مع أنّا لم نجد شيئاً منها يدلّ عليه بالتفصيل المذكور فيه؛ مع أنّها بأنفسها متعارضة غير متّفقة على تفصيل واحد، و الجمع بينها و تطبيقها على ما في النهاية في غاية الإشكال و الصعوبة، بل لعلّه متعذّر، و مع ذلك خالٍ عن شاهدٍ عليه و حجّة، فيشكل التعويل عليها مطلقاً في إثبات حكم مخالف للأصل، كما أشار إليه الماتن في نكت النهاية، فقال و لنعم ما قال-:

و الذي أراه تعزير الصبيّ، و الاقتصار على ما يراه الإمام أردع له، و قد اختلف الأخبار في كيفية حدّه، فيسقط حكمها لاختلافها و عدم الوقوف بإرادة بعضها دون بعض. و ما ذكره الشيخ رحمه اللّٰه خبر واحد لا يحكم به في الحدود؛ لعدم إفادته اليقين، و الحدّ يسقط بالاحتمال.

... و بالجملة: العمل بهذه الأخبار محلّ نظر و إن استفاض صحاحها و قرب من التواتر عددها؛ لما مضى، فينبغي حملها على كون الواقع تأديباً منوطاً بنظر الحاكم، لا حدّا، كما ذكره في المسالك شيخنا، و مقتضاه جواز بلوغ التعزير الحدّ هنا و لو في بعض الصور، و لا بأس به؛ لاتّفاق أكثر النصوص في الدلالة عليه، و لكنّه لا يلائم ما أطلقه المتأخّرون من التعزير؛ بناءً على ما قرّروه من اشتراط التعزير بعدم بلوغه الحدّ، و في جريانه في محلّ البحث نظر؛ لما مرّ، لكن ينبغي الاحتياط بعدم القطع إلّا فيما اتّفقت في الدلالة عليه، و هو في الخامسة.»[13]

مراد از «طفل» که در این عبارت آمده است همان صبی ممیز است، وگرنه اگر صبی ممیز نباشد جای شک و شبهه ای نیست و اجماع و اتفاق داریم که حد بر او جاری نمی شود و اصلا سرقت در چنین موردی صادق نیست.

معنای این عبارت: «و لا بُعد في تعيين الشارع نوعاً خاصّاً من التأديب» این است که تعیین نوع تعزیر هم توسط شارع هیچ ایرادی ندارد.

تعزیر دو نوع است، یک تعزیر این است که به صورت کلی حاکم هر مرتکب حرامی را می تواند تعزیر کند، که با توجه به نوع گناه و توانایی خود آن مرتکب حرام، حاکم تشخیص می دهد که تعزیرش چگونه باشد.

نوع دوم تعزیر هم این است که در برخی موارد، مقدار تعریز تعیین شده است.

صاحب ریاض بعد از نقل این قول، می فرماید که اگر دلیل روایی بر این مطلب داشته باشیم حرف خوبی است، ولی خود ایشان رد می کند و می گوید که این تفصیل در نصوص ذکر نشده است، و خود نصوص متعارض هستند. و اینکه این نصوص را بتوان با قول نهایه تطبیق داد و بین این نصوص به نحوی جمع کرد که نتیجه اش قول نهایه شود چنین چیزی خیلی مشکل است.

به همین جهت ما باید برای اثبات حد، دلیل قطعی داشته باشیم و حالا که چنین دلیلی نداریم و این نصوص معارض هستند، بنابراین اصل همان است که فقط تعزیر شوند و حد بر صبی جاری نشود.

صاحب ریاض در پایان همین نظر را می پسندد که صبی حد سرقت ندارد.

هرچند که نصوص متظافر و بلکه متواتر هم هستند، منتهی با این نصوص متعارض که قابل جمع نیستند نمی توان حد را ثابت کرد.

البته ما خودمان خواهیم گفت که این نصوص قابلیت جمع دارند، ولی فعلا نظر ایشان را داریم بیان می کنیم.

ایشان می گوید که این نصوص را باید حمل بر این کنیم که اینها در حقیقت تأدیب و تعزیری بوده که منوط به نظر حاکم بوده است.

منتهی بحثی در اینجا پیش می آید و آن اینکه آیا تعزیر، می تواند به مقدارِ حد برسد؟ چون در این نصوص، به یک جایی می رسد که همان حد افراد بالغ بر صبی هم جاری می شود. آیا می توان پذیرفت که این تعزیری است که به مقدارِ حد است؟

ایشان در نهایت، می فرماید که احتیاط به این است که تا قبل از دفعه پنجم قطع نشود، کأن ایشان قطع در مرحله پنجم را با توجه به نصوص قبول کرده است.

صاحب جواهر نیز فرموده است:

«فلو سرق الطفل لم يحد و إن كان يؤدب بما يراه الحاكم و لو تكررت سرقته إلى الخامسة فما فوق وفاقا للمشهور، للأصل و حديث رفع القلم المؤيد بما سمعته في ما تقدم من السقوط في الحدود السابقة.

و لكن في النهاية يعفى عنه أولا فإن عاد أدب، فإن عاد حكت أنامله حتى تدمى، فإن عاد قطعت أنامله، فإن عاد قطع كما يقطع الرجل و تبعه عليه القاضي و الفاضل في محكي المختلف ناسبا له إلى الأكثر و إن كنا لم نتحققه، نعم بهذا في الجملة روايات كثيرة»[14]

به هر حال با این نقل قول ها معلوم شد که این مساله اجماعی نیست.

مشهور می گویند صبی تعزیر می شود و حد ندارد.

البته خودِ قائلین به تعزیر نیز دو گروهند، برخی قائل به مطلق التعریز هستند، و برخی، تعزیر مشخصی را قائلند که در نص وارد شده است.

برخی هم قائل به تفصیلی هستند که در نصوص هست و بعد از چند مرحله به اجرای حد می رسد.

پس عمده دلیل نصوص خاصه است.

اگر این نصوص سند و دلالتشان خوب بود می پذیریم و قائل به اجرای حد سرقت بر صبی ممیز می شویم.

اینکه در این عبارات گفته شد که دلیلی که برای حد اقامه می شود باید یقینی باشد، اگر مراد از این یقین، یقین وجدانی است، به نظر ما حرف صحیحی نیست. ما نیاز نداریم که دنبال یقین باشیم. همین قدر که حجت شرعی وجود داشته باشد کافی است. بنابراین اگر روایاتی داشته باشیم که سند و دلالت خوبی داشته باشند و این معنا را افاده کنند آنرا خواهیم پذیرفت.

و اعراض مشهور را هم قادح نمی دانیم. بنابراین اگر روایت صحیح داشته باشیم که سند و دلالتش حجت باشد، حتی اگر مشهور هم از آن اعراض کرده باشند ما به آن روایت اخذ می کنیم.

بله اگر اعراض کل وجود داشته باشد ما هم روایت را کنار می گذاریم ولی اعراض مشهور را قادح در سند نمی دانیم.