درس خارج فقه استاد علی‌اکبر سیفی‌مازندرانی

حاصل کلام ایشان این است که متفاهم عرفی از این نصوص که در مورد سرقت صبی وارد شده اند این است که باید حمل بر تخییر بشوند، چون اختلافات فراوانی بین اینها وجود دارد و حد نمی تواند این اختلافات را داشته باشد، بنابراین تعزیر است، و تعزیری است که در برخی از مراحل در خود این نصوص تعبیرِ «أو» ذکر شده بود، و بقیه نصوص هم طوری هستند که وجه جمعی ندارند، بنابراین باید قائل به تخییر بشویم.

و همچنین رابطه صحیحه اخیره محمد بن مسلم هم که به حسب سن تفصیل گذاشته بود، با نصوص دیگر عموم و خصوص من وجه هستند، و تعارض کرده و هر دو ساقط می شوند، و نتیجه این است که باید به عمومات اولیه که نفی تکلیف و عقوبت از صبی است، رجوع کرد.

به نظر ما کلام ایشان صحیح نیست و خلاف قاعده است. و بر اساس قواعد باید به حسب متفاهم عرفی بین نصوص جمع کنیم.

همانطور که قبلا گفتیم رابطه طایفه اول و دوم، عموم و خصوص مطلق است، بنابراین طایفه دوم، طایفه اول را قید می زند، چون طایفه اول ابهام داشت و نگفته بود که از کدام مفصل قطع می شود، ولی طایفه دوم تصریح کرده بود، بنابراین مقدم می شود.

و اگر گفته شود که تعبیر «أو» در برخی از نصوص آمده است، ما عرض می کنیم که حاکم در همان قسمت مخیّر است که هر کدام از آن عقوبت ها را انتخاب کند. و این امر سبب نمی شود که کل روایات را حمل بر تخییر کنیم.

البته در همانجا عرض کردیم که ممکن است کسی اطلاق این روایت که قول به تخییر دارد را با آن نصوصی که عقوبت را تعیین کرده اند قید بزند، که این بحث دیگری است.

اگر قائل شدیم که نصوصی که عقوبت را تعیین کرده اند، اطلاقِ این تخییر را تقیید می زنند، در این صورت دیگر قول به تخییر را حتی در این صورت خاص هم قائل نخواهیم شد. ولی به فرض که کسی این تقیید را نپذیرد، هیچ ایرادی پیش نمی آید و همین تخییر خاص در این مورد خاص را بر اساس روایت می توان پذیرفت. ولی معنای این حرف این نیست که همه روایات را حمل بر تخییر کنیم!

و همچنین صحیحه محمد بن مسلم نیز خاص است و طایفه دوم را قید می زند.

ظاهرا ایشان بین صحیحه محمد بن مسلم و سایر نصوص قائل به عموم و خصوص من وجه شده اند و به همین دلیل گفته اند که این صحیحه با آن نصوص تعارض می کنند. یعنی صحیحه محمد بن مسلم می گوید آنچه معتبر است فقط سن و سال است، و فرقی ندارد که همه آن مراحل را که در نصوص دیگر ذکر شده است مرتکب شود یا برخی را مرتکب بشود، و آن نصوص هم می گویند که آنچه مهم است همان مراحل است و فرقی ندارد که سن و سالش چقدر باشد، بنابراین عامین من وجه هستند.

پاسخ ما این است که در این نسبت سنجی ها نباید نظر دقّی بکار برد، بلکه باید متفاهم عرفی را در نظر گرفت.

اصلا اصل و اساس تقیید و تخصیص این است که عرف، یکی از دو دلیل را قرینه و دیگری را ذی القرینة می بیند، پس در اینجا هم باید ملاحظه کرد و دید که عرف کدام را قرینه و کدام را ذی القرینة می بیند.

وقتی که تحدید به سن در این روایت ذکر شده است، عرف این را اینگونه می بیند که تمام آن تفاصیل باید بر این سن حمل بشود. بنابراین اگر این تفاصیلی که در طایفه اول و دوم ذکر شده بود تا قبل از 7 سالگی اتفاق بیفتد باید عفو شود، چون در این صحیحه ذکر شده که تا قبل از 7 سالگی هرچقدر هم آن تفاصیل اتفاق افتاده باشد باز هم بخشیده می شود. و عرف هم همین را می فهمد که کودک تا قبل از 7 سالگی عقل و فهمش در حدی نیست که تکلیف و عقوبتی داشته باشد، و این هم قرینه می شود و به این فهم کمک می کند.

و اگر بین 7 تا 9 سالگی اتفاق بیفتد، برخی از آن تفاصیل و عقوبت ها جاری است ولی نوبت به قطع نمی رسد.

و اگر بعد از 9 سالگی باشد قطع هم ثابت می شود.

بنابراین نصوصِ دیگر، اطلاق دارند و می گویند که فرقی ندارد که کودک چند سال داشته باشد، ولی این نص، ناظر به آن تفاصیل است و آنها را قید می زند، یعنی می گوید تا قبل از 7 سالگی مطلقا عفو شود، و بین 7 تا 9 سالگی به آن روایات عمل بشود بدون قطع، و بعد از 9 سالگی به قطع هم عمل شود.

عرف این را قرینه می بیند و همچنین اقرب به احتیاط هم هست که تا قبل از 7 سالگی به هیچ عنوان تعزیر نشود و تا قبل از 9 سالگی هم قطع نشود، که اینها مطابق احتیاط هستند و اقرب به عمومات هم هستند که هر چه سن او کمتر باشد قوت عقل و ادراکش قصور بیشتری دارد و تخفیف بیشتری به او داده می شود.

بنابراین صحیحه محمد بن مسلم خاص است و آن اطلاقات را تقیید می زند و نتیجه این می شود که این صحیحه باید مقدم بشود و به این شکل بین این نصوص جمع می شود که تا قبل از 7 سالگی مطلقا بخشیده می شود و بین 7 تا 9 سالگی به آن تفاصیل عمل می شود ولی قطع نمی شود و بعد از 9 سالگی قطع هم می شود.

ممکن است این تفاوت به خاطر این باشد که موضوعِ سرقت، مربوط به حق الناس است و از مسائل مهم است و نظام معاش عباد بسته به این مساله است و اگر شارع در اینجا سختگیری نداشته باشد هرج و مرج به وجود می آید، همانطور که صاحب جواهر فرموده بودند که این تعزیرِ صبی، از باب تکلیف داشتن نیست، بلکه از باب حفظ نظام معاش عباد و جلوگیری از اختلال است.

اتفاق نص و فتواست که عقل، شرط است، و مجنون اگر سرقت کند هیچگونه حدی ندارد.

اما اینکه آیا تعزیر ثابت است؟ پاسخ این است که تعزیر هم ثابت نیست، چون تعزیر، فرع بر معصیت است.

حضرت امام راحل فرموده اند که اگر مجنون سرقت کند حد از او منتفی است، ولی اگر درد را می فهمد و متوجه می شود که چرا او را تأدیب می کنند و تاثیری داشته باشد، در این صورت تعزیر می شود.

نص کلام ایشان این است:

«الثاني- العقل، فلا يقطع المجنون و لو أدوارا إذا سرق حال أدواره و إن تكررت منه، و يؤدب إذا استشعر بالتأديب و أمكن التأثير فيه.»[1]

این فرمایش ایشان را ما قبول نداریم، چون خود تعزیر و تأدیب هم نیاز به دلیل دارد.

فرض ما این است که او مجنون است و تکلیفی ندارد، بنابراین معصیتی را مرتکب نشده است، پس چرا باید او را تعزیر کنیم؟ و دلیل بر این تعزیر چیست؟

البته اگر در حال سرقت، با اینکه جنون صادق بوده، ولی یک فهم اندکی داشته و متوجه بوده که دارد کار بدی انجام می دهد، و در حال تعزیر هم فهم داشته باشد و بداند که چرا او را تعزیر می کنند، در این صورت می توان او را تعزیر کرد، و وجهی برای این تعزیر پیدا می شود، ولی اگر در هنگام سرقت اصلا هیچ فهمی نداشت، و مجنونِ مطلق بود، در این صورت چه وجهی برای تعزیر او وجود دارد؟

البته از باب حکم ثانوی و از باب مصالح اسلام و مسلمین توسط ولی فقیه می توان تعزیر را ثابت کرد، ولی این یک بحث دیگر است، در مساله فعلی ما باید اول معصیت ثابت بشود تا بعد بتوان تعزیر را هم ثابت دانست.

به هر حال کسی که مجنون است و الان اگر او را تعزیر کند درد را می فهمد، ولی در هنگام دزدی، مجنونِ مطلق بوده و هیچ فهمی نداشته است، تعزیر کردن چنین فردی به نظر ما وجهی ندارد.

بنابراین اگر مراد امام راحل فقط استشعار در هنگام حد خوردن است، به این معنا که در هنگام دزدی اصلا متوجه نبوده و مجنونِ مطلق بوده است، به نظر ما چنین تعزیری صحیح نیست، اما اگر مرادشان استشعار در هنگام دزدی است، این را می توان تصدیق کرد، یعنی به مقدار فهم و ادراک اندکی که در هنگام دزدی داشته است تعزیر می شود، که این تعزیر، هم به نفع خودش است و سبب می شود که دیگر به سمت این کار بر نگردد، و هم به نفع دیگران است و سبب عبرت آنها می شود.

البته به همین حرف هم می توان اشکال کرد، و می توان تعزیر را حتی در این صورت هم منتفی دانست، ولی به هر حال در جایی که در حال سرقت هیچ ملتفت نبود و مجنونِ مطلق بود دلیلی بر تعزیر وجود ندارد.

صاحب جواهر فرموده است:

«الثاني: العقل، فلا يقطع المجنون و لو أدوارا إذا سرق حاله بلا خلاف أجده فيه، بل هو إجماع كما عن بعض، للأصل و حديث رفع القلم و نحوه و لكن يؤدب إذا كان في حال يعقله و إن تكررت السرقة منه و لا يقاس ذلك على ما سمعته في الصبي بعد حرمته عندنا، بل عن التحرير نسبة التأديب فيه إلى القيل مشعرا بالتردد فيه، و هو في محله إذا كان ممن لا يعقله بخلاف ما لو عقله، فإنه يمكن القطع باستفادة ذلك و نحوه من النصوص حسما لمادة الفساد و نظما لأمور العباد في البلاد»[2]

مجنون ادواری که در فصولی از سال مجنون می شود، اگر در حال جنونش مرتکب سرقت بشود حد نمی خورد، ولی اگر در حالی که عاقل است سرقت کند، ولو اینکه بعدا مجنون بشود باید حد بخورد.

تعبیر «حاله» در «إذا سرق حاله» ظرف است، یعنی اگر در حال جنون، سرقت کند قطع نمی شود.

صاحب جواهر بین صبی و مجنون فرق گذاشته و با اینکه در مورد صبی قائل به تعزیر شده بود ولی در مورد مجنون حد و تعزیر را منتفی می داند، مگر آنکه مجنون به نحوی باشد که با اینکه مجنون است ولی متوجه قبح کارش هم باشد و این تعزیر تاثیری در مورد او داشته باشد که در این صورت می توان او را تعزیر کرد.

تعبیر «بعد حرمته عندنا» با عبارت خود ایشان در مورد صبی سازگار نیست، چون ایشان در بحث صبی فرموده بود که از باب تکلیف نیست، بلکه از باب جلوگیری از اختلال نظام است، ولی در اینجا تعبیر حرمت را بکار برده است.

البته در اینجا در ذیل کلامش همان از بین بردن ماده فساد را که در صبی فرموده بود در اینجا هم آورده است.

بنابراین همان حرفی که امام راحل در تحریر فرموده بودند را صاحب جواهر هم آورده است که اگر مجنون به نحوی باشد که این تعزیر را متوجه بشود و در او تاثیر بگذارد در این صورت تعزیر می گردد، و این تعزیر، نه از باب تکلیف، بلکه از باب انتظام امور و جلوگیری از اخلال در امور معاش است.

مع ذلک ما اشکال داریم و اشکال مان این است که اگر هیچ نصی در مورد تعزیر نداشتیم، نه عموما و نه خصوصا اگر نصی نداشتیم، آیا میشد فتوا داد که در هر موردی، صبی یا مجنون را می توان تعزیر کرد؟

معلوم است که اگر نصی نداشتیم نمی توانستیم چنین چیزی را بگوییم.

چون تکلیفی نداشتند و معصیتی نکرده اند، بنابراین طبیعتا عقوبتی هم نباید داشته باشند.

حتی بحث از بین بردن ماده فساد که در نهی از منکر مطرح می شود، در مورد کسی است که تکلیف داشته باشد! و حتی اگر بخواهند ماده فساد را از بین ببرند مثلا می توان او را گرفت و حبس کرد، ولی تعزیر کردنِ او وجهی ندارد.

مثلا اگر حیوانی وارد زراعت دیگران می شود و ضرر می زند، آیا این حیوان را تعزیر و تأدیب می کنند؟ یا آنرا گرفته و در جایی محبوس می کنند؟

در مورد صبی و مجنون هم می توان همین حرف را زد.

بنابراین تعزیر باید تابع دلیل باشد، و در مورد تعزیر، دو دسته روایت داریم، یکی روایات عام و دیگری روایات خاص، روایات عام می گویند که هر کس مرتکب معصیت شود تعزیر می شود، و روایات خاص هم مواردی مثل تعزیر صبی را مطرح می کنند. در مورد مجنون، روایات عام نمی توانند تعزیر را ثابت کنند، چون مجنون، معصیت نکرده است، و روایت خاص هم در مورد مجنون نداریم که تعزیر را ثابت کرده باشد.

بنابراین ما این قسمت را قبول نداریم، و قائل به تعزیر مجنون نیستیم، مگر اینکه ولی فقیه تشخیص بدهد که مصالح اسلام و مسلمین متوقف بر این است که مجنون تعزیر شود، که در این صورت از این باب می پذیریم، ولی اینطور نیست که در همه موارد و با قطع نظر از مصالح اسلام و مسلمین باز هم بخواهیم همین حرف تعزیر را مطرح کنیم.

بنابراین در موارد شخصی که دخلی در مصلحت اسلام و مسلمین ندارد، تعزیر صحیح نیست ولی می تواند مثلا حبس شان کند.

مورد بعدی که در حد سرقت معتبر است این است که سرقت از روی اضطرار نبوده باشد.

در مبانی فقه فعال پیرامون اضطرار صحبت کرده ایم و ادله قرآنی و روایی مربوط به اضطرار را ذکر کرده ایم، و اتفاق نص و فتواست که اگر کسی از روی اضطرار سرقت کرده باشد قطع نمی شود، و نص خاصی هم در اینجا نداریم و علی القاعده این حرف مطرح شده است که در صورت اضطرار تکلیفی نیست، بنابراین عقوبتی هم نیست.

مورد بعدی اشتراط هتک حرز است که فردا مطرح خواهیم کرد.