درس خارج فقه استاد علی‌اکبر سیفی‌مازندرانی

امام راحل در تحریر الوسیله فرموده اند:

«الخامس- أن يكون السارق هاتكا للحرز منفردا أو مشاركا، فلو هتك غير السارق و سرق هو من غير حرز لا يقطع واحد منهما و إن جاءا معا للسرقة و التعاون فيها، و يضمن الهاتك ما أتلفه و السارق ما سرقه.»[1]

یکی از شروطی که برای جریان حد سرقت ذکر شده است هتک حرز است.

مثلا اگر چیزی را داخل صندوقی گذاشته اند و قفل دارد، اگر سارق آن قفل را بشکند حد بر او جاری خواهد شد، یا مثلا حیاط یا خانه ای است که درب دارد و در را بسته اند، اگر آن در را باز کند و وارد بشود و سرقت کند حد بر او جاری می شود.

عنوان حرز، یک حقیقت عرفیه محضه است و حقیقت شرعیه ندارد، بنابراین هر چیزی که در عرف به آن حرز بگویند همان معتبر خواهد بود، و هر چیزی که در عرف، به عنوان جای حفظ مال باشد مصداق حرز است.

و از همین مطلب معلوم می شود که اماکن عمومی که درب آنها باز است و افراد داخل آن می شوند حکم حرز را ندارد، مثل کاروانسرا، حمام عمومی، مسجد، فروشگاه های عمومی و بزرگ، آسیاب، کارخانه شالیکوبی و چیزهایی مانند اینها که هر کسی وارد می شود و اینطور نیست که جلوی افراد را بگیرند و مانع از ورود آنها شوند، بنابراین اگر در چنین مکان هایی چیزی دزدیده بشود حد سرقت یعنی قطع جاری نخواهد شد.

مگر اینکه در همین جاها، چیزی را داخل محفظه در بسته ای گذاشته باشند و از نظر عرف، حرز به حساب بیاید، که در این صورت حد خواهد داشت.

دلیل اصلی این مطلب، دو مورد است، یکی اجماع و دیگری هم نصوص.

صاحب ریاض فرموده است:

«و يشترط فيه: ... أن يهتك الحرز و يزيله، ف‌يخرج المتاع المحرز فيه.»[2]

در برخی از نسخه ها «محرز» و در برخی از نسخه ها «محترز» ذکر شده که هر دو می تواند درست باشد، چون علاوه بر باب انفعال، باب افتعال هم به معنای مطاوعه بکار می رود، به این صورت که فرد می گوید: حرزتُ المال فاحترز، بنابراین به آنچه که در حرز نگهداری می شود می توان «محترز» هم گفت.

و در ادامه فرموده است:

«و لو لم يكن المال محروزاً، أو هتك الحرز غيره و أخرج هو، لم يقطع بلا خلاف، بل عليه الإجماع في الغنية؛ و هو الحجّة»[3]

بنابراین ایشان ادعای اجماع کرده که اگر سرقت از حرز نباشد حد ندارد.

صاحب جواهر نیز فرموده است:

«الخامس: أن يهتك الحرز منفردا أو مشاركا و منه يعلم شرط سادس و هو كون المال محرزا كما سيذكره المصنف، فلو لم يكن محرزا فلا قطع بلا خلاف أجده فيه، بل الإجماع بقسميه عليه»[4]

از کلام ایشان معلوم می شود که اگر دو یا چند نفر با یکدیگر هتک حرز کرده و سرقت را انجام بدهند، و در عرف، این سرقت را به همه آنها نسبت بدهند، در این صورت حد بر همه آنها جاری می شود.

و همچنین فهمیده می شود که در حقیقت در اینجا دو شرط داریم که یکی مربوط به سارق و دیگری مربوط به مال است، شرط سارق این است که باید هاتک حرز باشد تا حد بر او جاری بشود، و شرط مال هم این است که باید در حرز باشد تا سرقتش حد داشته باشد.

البته بین این دو شرط ملازمه وجود ندارد، چون ممکن است مال در حرز باشد ولی سازق حرز را نشکند، بلکه دیگری قفل را بشکند و سارق فقط آنرا بدزدد، که در این صورت دیگر این سارق حد ندارد.

بنابراین نسبت بین این دو، عموم و خصوص مطلق است، یعنی هر سارقی که هتک حرز کند، حتما آن مال هم محروز است، ولی هر مالی که محروز باشد به این معنا نیست که سارق هم حتما هاتک حرز باشد، چون ممکن است دیگری هتک کند.

صاحب جواهر هم اجماع را در اینجا مطرح کرده است.

البته این اجماع، مدرکی است، چون در مصب اجماع، نصوصی وارد شده و صریحا دلالت دارند، بنابراین این اجماع، اجماع تعبدی نیست و ملاک حجیت را ندارد.

البته این مساله که آیا اجماع مدرکی حجت است یا خیر، مورد اختلاف علماست. برخی از بزرگان مثل صاحب ریاض و صاحب جواهر غالبا استدلال به اجماع کرده و بعد هم نصوص را ذکر می کنند، و از همین کلامشان معلوم می شود که اجماع مدرکی را حجت می دانند.

برخی هم استدلال کرده و گفته اند که اگر دلیلی نداشته باشیم، اجماع حجت خواهد بود، بنابراین اگر دلیل داشته باشیم باید به طریق اولی اجماع را حجت بدانیم!

ولی به نظر ما این حرف ها درست نیست و اجماع مدرکی، ملاک حجیت را ندارد.

اصلا ملاک حجیت این است که هیچ دلیل دیگری نداشته باشیم که در این صورت، این اجماع می تواند کاشف از رأی معصوم باشد. ولی اگر دلیل دیگری داریم، دیگر این اجماع نمی تواند کاشف باشد و نمی تواند دلیل مستقلی باشد.

البته ما هم اجماع مدرکی را بالکل کنار نمی گذاریم و حجیتش را ساقط نمی دانیم، بلکه آنرا دارای ثمر می دانیم و ثمره اش این است که پشتیبانِ آن نصوص می شود، بنابراین اگر مدرکِ آن اجماع، فقط یک روایت باشد، این اجماع هم آنرا تقویت می کند. یا مثلا اگر روایت دلالتش تام است ولی سندش ضعیف است، در اینجا هم این اجماع، ضعف سند آن روایت را جبران می کند، و حتی اگر کسی قائل به جبر ضعف سند با عمل مشهور نباشد، اینجا قائل به جبران می شود.

بنابراین اجماع مدرکی را حجت نمی دانیم، ولی اینطور هم نیست که بالکل از اعتبار بیفتد.

به هر حال شرط سارق این است که باید هاتک حرز باشد تا حد بر او جاری شود، ولی اگر دیگری هتک حرز کند، و سارق بدزدد، در این صورت بر هیچکدام حد سرقت جاری نمی شود، چون سارق هتک نکرده، و کسی هم که هتک کرده بود سرقت نکرده است.

البته اگر سرقت منتسب به هر دو باشد و عرفا بگویند دو نفری سرقت کرده اند در این صورت هر دو حد می خورند.

عمده در این مساله نصوص است.

«وَ عَنْهُ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام قَالَ: قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ علیه السلام كُلُّ مَدْخَلٍ يُدْخَلُ فِيهِ بِغَيْرِ إِذْنٍ- فَسَرَقَ مِنْهُ السَّارِقُ فَلَا قَطْعَ فِيهِ - يَعْنِي الْحَمَّامَاتِ وَ الْخَانَاتِ وَ الْأَرْحِيَةَ.»[5]

از این روایت تعبیر به معتبره کردیم چون نوفلی در سند واقع شده که توثیق صریح ندارد، اما روایاتش زیاد است و صاحب کتاب است و قاعده لو کان لبان در مورد او جاری است.

مراد از «ارحیه» آسیاب هایی است که کشاورزها برای آرد کردن گندم و امثال آن به آنجا مراجعه می کردند و در زمانه ما کارخانه های شالیکوبی هم کاری شبیه به همان را انجام می دهند که کشاورزها برنج را به این کارخانه ها تحویل می دهند تا پوست و کاه را از دانه جدا کنند.

درب چنین کارخانه هایی به روی کشاورزان باز است و همه افراد می توانند وارد این محیط بشوند و کسی مانع آنها نمی شود، بنابراین چنین مکان هایی حرز به حساب نمی آیند.

«وَ بِهَذَا الْإِسْنَادِ عَنْهُ قَالَ: لَا يُقْطَعُ إِلَّا مَنْ نَقَبَ بَيْتاً أَوْ كَسَرَ قُفْلًا»[6]

مراد از «نقب» این است که دیوار را سوراخ کند و به پشت آن دیوار و درون خانه راه پیدا کند.

متفاهم عرفی از این روایت این است که این دو موردی که در روایت ذکر شده است، به عنوان مصداق مشیر است، و آنچه که معیار اصلی است همان حرز است که موضوعیت دارد. بنابراین هر چیز دیگری هم که عرف آنرا حرز به حساب بیاورد همین حکم را دارد.

«مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ علیه السلام عَنْ قَوْمٍ اصْطَحَبُوا فِي سَفَرٍ رُفَقَاءَ- فَسَرَقَ بَعْضُهُمْ مَتَاعَ بَعْضٍ- فَقَالَ هَذَا خَائِنٌ لَا يُقْطَعُ- وَ لَكِنْ يُتْبَعُ بِسَرِقَتِهِ وَ خِيَانَتِهِ- قِيلَ لَهُ فَإِنْ سَرَقَ مِنْ أَبِيهِ- فَقَالَ لَا يُقْطَعُ لِأَنَّ ابْنَ الرَّجُلِ- لَا يُحْجَبُ عَنِ الدُّخُولِ إِلَى مَنْزِلِ أَبِيهِ هَذَا خَائِنٌ- وَ كَذَلِكَ إِنْ أَخَذَ مِنْ مَنْزِلِ أَخِيهِ أَوْ أُخْتِهِ- إِنْ كَانَ يَدْخُلُ عَلَيْهِمْ لَا يَحْجُبَانِهِ عَنِ الدُّخُولِ.»[7]

در این روایت اینگونه فرض شده که در مسافرت، برخی از افراد از اموال دیگر همسفران خود دزدی کرده اند، حضرت می فرمایند که این مصداقِ خیانت است و سرقت نیست و حد سرقت ندارد. چون حرز صدق نمی کند و اموال همه، در معرض دید دیگران است.

البته حضرت فرمودند که حد جاری نمی شود ولی پیگیری می شود، یعنی اینطور نیست که فرد را رها کنند، بلکه عقوبت می شود، ولی حد سرقت ندارد.

تعبیر «یتبع بسرقته و خیانته» یعنی اینکه به خاطر این سرقتِ عرفی که انجام داد تعقیب می شود، چون کار او سرقتِ شرعی نیست و حد ندارد ولی به هر حال دست درازی به اموال دیگران است که با عطف به خیانت معلوم می شود که مراد از این سرقت همان سرقتی است که حکم خیانت را دارد و مراد از آن، سرقتِ شرعی نیست.

سرقت، یک مفهوم عرفی دارد که شامل هر نوع دست اندازی به اموال دیگران می شود، اما همین سرقت حدودی شرعی هم دارد، از جمله اینکه باید از حرز باشد، بنابراین، مثالی که در این روایت ذکر شده است از نظر عرفی سرقت است ولی خصوصیت سرقتِ شرعی را ندارد، و به همین دلیل حد هم ندارد.

مثل مسافر که یک معنای عرفی دارد، ولی این معنای عرفی، موضوع قصر نیست، و مسافر توسط شارع حدودی برایش تعیین شده مثل قصد هشت فرسخ رفت و برگشت که با این قیود نماز شکسته می شود.

ولی در نظر عرف فرقی نمی کند که قصد هشت فرسخ کرده باشد یا خیر، و در هر صورت از نظر عرفی، مسافر را صادق می دانند، ولی این معنای عرفی، موضوعِ قصرِ نماز نیست.

چنین قیودی که شارع اینها را بیان کرده است، اگر در زمان نبی صلی الله علیه و آله باشند حقیقت شرعیه، و اگر بعد از ایشان باشند حقیقت متشرعه نام می گیرد.

در ادامه این روایت، بحث دیگری مطرح شده و آن اینکه اگر کسی از پدرش دزدی کند آیا حد بر او جاری می شود؟

حضرت می فرمایند که حد جاری نمی شود. و دلیلی که می آورند این است که او از ورود به منزل پدرش منع نشده بود، بنابراین سرقت از منزل پدر، سرقت از حرز نیست.

این همان روایتی است که گفتیم اشعار دارد بر اینکه اگر در یک محلی نگهبان وجود دارد و دیگران را از ورود منع می کند، می توان همین را حرز دانست.

البته ظاهرا در مورد حمام یا شالیکوبی و امثال آن نگهبانی که مردم را از ورود منع کند وجود ندارد، ولی به هر حال اگر جایی باشد که نگهبان دارد و منع می کند، و مثلا فردی از غفلت او استفاده کند و مخفیانه وارد بشود و سرقت کند، چنین موردی را می توان سرقت از حرز به حساب آورد.

«الْعَيَّاشِيُّ فِي تَفْسِيرِهِ عَنْ جَمِيلٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ عَنْ أَحَدِهِمَا علیهما السلام قَالَ: لَا يُقْطَعُ إِلَّا مَنْ نَقَبَ بَيْتاً أَوْ كَسَرَ قُفْلًا.»[8]

این خبر ضعیف است ولی معتبره سکونی که قبلا خواندیم همین متن را دارد و موید این روایت است.

به هر حال از مجموع این روایات چنین بر می آید که سارق باید محفظه ای را هتک کند تا حد بر او جاری بشود، یعنی باید دربی را باز کند، یا قفلی را بشکند، یا در جایی که نگهبان گذاشته اند که کسی داخل نشود، از غفلت او استفاده کرده و داخل بشود و امثال اینها که در عرف صدق حرز کند، حتی امثال قفل های مجازی و رمز کارت اعتباری و ... هم به نظر می رسد که عرف اینها را هم مصداق حرز می داند.

تمام این حرف هایی که گفتیم در جایی که یک نفر خودش به تنهایی حرز را بشکند و سرقت کند صادق است و این نصوص نیز ظهور در مباشرت داشت که فرد خودش این کار را انجام داده باشد، اما اگر حالت مشارکت داشته باشند و دو یا چند نفر با هم این کار را بکنند، در این صورت اگر در عرف به هر دو نسبت می دهند و می گویند که این دو نفر قفل را شکستند، در این صورت هر دو سارق هستند و حد بر هر دو جاری می شود، ولی اگر یکی از آنها حرز را بشکند و دیگری سرقت کند، در اینجا بر هیچکدام حد جاری نمی شود، البته ضامن هستند، یعنی کسی که قفل را شکسته باید جبران کند، و کسی هم که مال را دزدیده باید برگرداند، و این علی القاعده است و نصوص ضمان اینجا را شامل می شود.

وجه توجیه این است که باید روایت را حمل بر جایی کنیم که در خود مسجد الحرام هم اتاقکی یا صندوق قفل داری یا چیز دیگری بوده که حرز بر آن صدق می کرده، و سرقت از آنجا انجام شده است.

جواب اصلی همین است که گفتیم ولی اگر کسی این توجیه را نپذیرد باید بگوییم که خصوصیت مسجد الحرام است که ولو سرقت بدون حرز باشد حد جاری می شود ولی در سایر اماکن عمومی به این نصوص عمل می کنیم و می گوییم که بدون حرز هستند و سرقت صادق نیست.

مثلا اگر در یک جای بیابانی یا منطقه کشاورزی مثلا یک غار وجود دارد، یا یک کلبه ای ساخته شده و جلوی ورودی آن یک تخته سنگ یا تخته چوب و امثال آن گذاشته اند، تا کسی وارد نشود، چنین چیزهایی نیز در عرف به عنوان حرز هستند و اگر کسی آن مانع را از ورودی کنار بزند و داخل آن محفظه بشود هتک حرز صدق می کند.

در کتب لغت نیز چنین آمده بود که در تعریف سرقت بیان کرده بودند که باید از حرز باشد تا سرقت صدق کند، بنابراین یک متفاهم عرفی برای این روایات درست می کند که اصلا ماهیت سرقت همین است که با شکستن حرز همراه باشد و چنین چیزی در ارتکاز عرب وجود دارد.

بنابراین این ارتکاز هم ما را در متفاهم عرفی این روایات کمک می کند.

یکی دیگر از شروط جریان حد سرقت این است که باید فعل سرقت به شخصِ سارق منتسب باشد، یعنی خود او به صورت مباشره ای انجام داده باشد یا تسبیبی باشد که فعل را در عرف به او منتسب کنند.

امام راحل در تحریر الوسیله فرموده اند:

«السادس- أن يخرج المتاع من الحرز بنفسه أو بمشاركة غيره، و يتحقق الإخراج بالمباشرة كما لو جعله على عاتقه و أخرجه، و بالتسبيب كما لو شده بحبل ثم يجذبه من خارج الحرز، أو يضعه على دابة من الحرز و يخرجها، أو على جناح طائر من شأنه العود إليه، أو أمر مجنونا أو صبيا غير مميز بالإخراج، و أما إن كان مميزا ففي القطع إشكال بل منع»[9]

کسی که سرقت را خودش به تنهایی یا با مشارکت دیگران انجام می دهد حد سرقت بر او جاری می شود.

البته اگر هر کسی کاری کرده باشد و مثلا یکی حرز را شکسته و دیگری مال را برداشته و ... و طوری باشد که در عرف این سرقت را به همه آنها منتسب ندانند، بلکه برخی را اولی از دیگری بدانند، آن حرف دیگری است.

فرض فعلی ما این است که همه مساوی باشند و فعلِ سرقت به همه منتسب باشد که در این صورت بر همه شان حد جاری می شود.

و همچنین کسی که با تسبیب سرقت می کند، مثلا طناب یا قلّابی را می اندازد و چیزی را با آن از داخل حرز بیرون می کشد، باز هم حد بر او جاری می شود.

ملاک در تسبیب این است که عرفا این فعل را به آن شخص منتسب بدانند، که در این مثال همین طور است و عرفا گفته می شود که این شخص دزدی کرده است. اما مثلا اگر به کسی دستور بدهد که فلان چیز را از حرز بیرون بیاور و به من بده، در اینجا دیگر سرقت را منتسب به این آمر نمی دانند.

نوع دیگر تسبیب این است که مثلا چیزهای دزدیده شده را از درون حرز بر روی مرکب و حیوانی گذاشته و به این وسیله به بیرون حرز می آورد. یا مثلا پرنده تربیت شده ای مثل شاهین و عقاب و ... دارد و آن وسیله دزدیده شده را به پای آن پرنده می بندد تا از حرز بیرون بیاورد.

نوع دیگر برای تسبیب این است که به یک صبی یا مجنون امر کند که چیزی را به بیرون حرز بیاورد، که در اینجا نیز این فعل به شخص سارق منتسب است و آن صبی و مجنون نقشی ندارند و در حقیقت وسیله ای برای این دزدی بوده اند.

البته اگر آن صبی ممیز باشد در اینجا جاری شدنِ حد بر کسی که به آن صبی ممیز دستور داده است مشکل است. چون آن صبی ممیز، آلتِ صرف به حساب نمی آید و این امر مانع از اسنادِ فعل به شخصِ آمر می شود.

در تک تک این مواردی که گفته شد، نصی وارد نشده و آنچه مهم است صدقِ عرفیِ اسنادِ فعل به شخص است، بنابراین اگر گفته می شود که این شخص سرقت کرده است در این صورت حد جاری است ولی اگر سرقت را به او منتسب نمی دانند یا صورت شک و شبهه باشد در این صورت حد ساقط می شود. چون شبهه است و قاعده درء جاری می شود. مثلا در مورد پرنده های تربیت شده ممکن است کسی بگوید که سرقت توسط این پرنده ها را به آن شخص منتسب نمی دانند، بنابراین حد هم ثابت نخواهد بود.