درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: تعین المدعی علیه - المقاصة

فرع:علم اجمالی به غاصب بودن یکی از 2شخص لابعینه

یک فرعی از مساله ی دیروز باقی مانده که البته مرحوم امام متعرض آن صورت نشدند و لکن به ذهنمان رسید که این فرع بسیار مهم و مبتلا به است، و باید متعرض آن شد، و آن اینست که: شخصی که شهادت دادند بر علیه او که او مدعی علیه است، ما نتوانیم علم به آن پیدا کنیم ، و شهادت شهود نتواند او را تعیین کند مثلا اوصافی را ذکر کردند که قابل انطباق بر غیر این مشهود علیه هم است، لکن اگر علم داشته باشیم در خارج که مدعی علیه واقعی یا اینست یا یک شخص معینی(علم اجمالی بین 2 نفر)یعنی مدعی علیه شخص ثالثی امکان ندارد باشد، یعنی علم اجمالی داریم که یکی از این 2 مدعی علیه هستند، در این فرع مقتضای قاعده رجوع به قرعه است به خاطر این که مالی از کسی ضایع شده و ما علم اجمالی داریم که مال او در دست یکی از این2 شخص است زیرا فرض اینست که حاکم حکم کرده که صاحب مال مستحق است و یکی از این2 غاصب است، پس در این فرض نوبت به قرعه میرسد، در اینجا شخص مال باخته با یکی از این2 نفر تنازع دارد و ماهم نمیدانیم کدامشان مدعی علیه است، در این صورت «القرعة لکلّ امر مشکل»، البته این روایت عام است ولی بالخصوص روایت وجود دارد که: «کلّ ما لم ترد به کتاب و لا سنة ففیه القرعة»، یعنی ماحصل و مقتضای چند روایت صریح و صحیح اینست که ما در بحث قرعه ذکر کردیم:« کل منازعة حقوقیة لم ترد فیها آیة او روایة او لم ترد فیه کتاب او سنة یعیّن بالقرعة، او فیجوز فیه القرعة» با قرعه تعیین میشود و کسی که بالقرعة اسمش خارج میشود باید مال از او گرفته شود، پس قرعه برای تعیین من علیه الحق است، البته اگر تسالم کنند که فبها و الا نوبت به قرعه میرسد برای تعیین من علیه الحق.

نکته: قرعه بالاجماع در حدود جاری نمیشود زیرا الحدود تدرء بالشبهات، بلکه فقط در حقوق مالی جریان دارد زیرا در بحث حقوق مالی عموم(روایت) وارد شده اما در بحث غیر مالی فقط مواردی است منصوص که باید به همان موارد اکتفا کنیم.

سوال: چرا در اینجا مانند درهم ودعی حکم به تنصیف نمیکنید؟

جواب: در درهم ودعی عرض کردیم که نص خاص وارد شده، اگر در جایی نص وارد شده باشد ناخذ به، والا نرجع الی القرعة.

نکته: فرض مساله ی ما در جایی است که دسترسی به حاکم اول ممکن نمی باشد و خود مدعی هم چون طرف دعواست قول او در تعیین مدعی علیه شنیده نمیشود، حال اگر مدعی بینه اقامه کند ناخذ بها(به خلاف نظر امام که فرمودند اگر بینه هم اقامه کند بینه اش مسموع نیست) اما اگر بینه نتوانست اثبات کند مدعی علیه را و آنرا معین کند چون اوصافی را ذکر کردند که بر این شخص و بعضی از اشخاص دیگر منطبق است نوبت به قرعه میرسد(در صورت علم اجمالی).

سوال: آیا حاکم ثانی میتواند تمام مقدمات را طی کند و خودش حکم کند(حکم حاکم اول را در نظر نگیرد)

جواب: خیر زیرا حکم حاکم اول حجت است و فقط تعیین مدعی علیه را بر عهده دارد، البته این مساله محل تامل است که باید حکم به مبهم کند و بالقرعة مدعی علیه را مشخص کند یا از اول مقدمات صدور حکم را طی کند و خودش حکم کند، ظاهرا فقهاء این صورت را فرض کردند که مثلا شخص حاکم ثانی در مکان بعیده است و امکان طی مقدمات حکم را ندارد لذا گفتند در فرض این مساله: فی الضرورة، یعنی تعبیر به اضطرار کردند. و اگر اضطرار نبود در اینجا مشکل صدق نمیکند(القرعة لکل امر مشکل) پس ظاهرا وجهی برای قرعه وجود ندارد و حاکم ثانی باید طی مقدمات حکم کند و خودش حکم را صادر کند.

اگر حاکم هم علم داشته باشد که حق آن شخص را یکی از این دو گرفته اند، در این جا شهادت هم دیگر نیاز نیست. یعنی اگر نتواند به شهادت تعیین کند این دو را ولی علم داشته باشد یکی از این دو گرفته اند، باید قرعه بیندازد.

سؤال: اگر اضطرار نبود، لازم است قاضی مقدمات را بیاورد؟

استاد: بله این که عرض کردیم باید تأمل کرد در همین جایی بود که مضطر نباشد.

ادامه سؤال: نظر شما چیست؟

استاد: این است که مشکل در این جا صدق نمی کند، چون وقتی قضا مبهم شود و نشود مدعی علیه را تعیین کند، اگر راه داشت که با احضار شهود اصلی به تعیین برسد، دیگر ظاهرا وجهی برای قرعه نیست علی القاعده، مگر این که ممکن نباشد قاعدتا و یا این که مستلزم یک حرجی غیر قابل تحمل باشد، یا راهی نداشته باشد و صدق عنوان مشکل کند.

سؤال: نمی شود بگوییم اگر هر کدام قسم خورد که من محکوم علیه نیستم کافی است و اگر هر دو قسم خوردند کار به قرعه بکشد؟

استاد: خیر، قسم فقط برای تعیین حق است که در مقابل مدعی جعل شده است، و یک دلیل جعلی تعبدی توقیفی است از جانب شارع، که موردش را هم خود شارع تعیین کرده است. ولی این جا جای قسم نیست.

ادامه سؤال: خوب در این جا هم مدعی علیه هست دیگر

استاد: خیر، مدعی علیه در مقابل مدعی هست. مثلا مدعی می گوید او حق من را گرفته است که اگر منکر بخواهد انکار کند، شارع قسم را تشریع نموده است و احکام توقیفی را باید اقتصار کرد به موردش.

ادامه سؤال: امام (ره) در همین مسأله آخر که می فرمایند: « فالقول قوله بیمینه» پس اشکالی نکردید به ایشان

استاد: خیر، توجه نکردید. یعنی در جایی که شهود شهادت دادند به تعیین مدعی علیه و شهادتشان حجت بود و تعیین شد، در آن موقع مشخص می شود که او مدعی علیه است و قسم می خورد.

ادامه سؤال: در این جا تعیین نشده است و وصف، قابل انطباق بر شخصی که مدعی می گوید و همینطور دیگران، می باشد.

استاد: بله، او فقط یمین می خورد برای نفی حق از غیر خودش. یعنی می خواهد بگوید که حق بر علیه من نیست.

ادامه سؤال: به حق هم حکم شده، و فقط برای این که بگوید من مدعی علیه نیستم قسم بخورد

استاد: خیر، به این که مدعی علیه نیستم قسم بر نمی گردد، بلکه بر می گردد به این که بگوید حقی بر ذمه من نیست. خوب این مورد را که آیا بتواند قسم بخورد در این جا با این حال که در مقابل مدعی نیست و فرض این است که ما می دانیم که یک مدعی علیهی هم وجود دارد ولی نمی دانیم معیّنا کیست، آن وقت اگر بخواهیم این شخص را معین کنیم دعوای مدعی به این منصرف می شود که اگر بخواهد بگوید من نیستم باید انکار کند که حقی بر علیه من بر ذمه من نیست. در واقع او قسم می خورد بر انکار حقی علیه خودش در مقابل مدعی؛ و بخواهیم قسم را به این برگردانیم. خوب در این جا هم اگر علم اجمالی داشته باشیم مثل این که یکی از این ها حاضر شود و در مقابل مدعی بگوید من قسم می خورم که حقی بر علیه من نیست؛ این داخل در قسم می شود. لذا یا باید آن شهود را احضار کند، اگر نتوانست احضار کند، باید این شخص قسم بخورد. بالاخره فرض اگر این باشد که با طی مقدمات قضا یا احضار شهود یا به طریق قسم دادن به مدعی علیه یا... بتواند حل کند مشکل را، دیگر قرعه جایی ندارد و مشکل در این جا صدق نمی کند. کلام ما در آن جا که گفتیم اگر حاکم ثانی مخالفت با حکم حاکم کند و قضایی جداگانه و مستقل از حاکم اول کند حجت نیست، به خاطر این که حکم حاکم اول حجت بود، در صورتی است که قضا، تمام شرایط خودش را دارا باشد. فرض ما این است که الان مدعی علیه معین نیست و وقتی منصرف شد از ظهور روایت ( اذا حکم بحکمنا) ما هستیم و حاکم ثانی. که شرع به حاکم ثانی می گوید اگر مشکلی بود و راهی نداشتید، نوبت به قرعه می رسد، اما اگر راهی داشتید مثل احضار شهود یا احلاف مدعی علیه که بتوانید قضا را فصل کنید، دیگر مشکلی نمی باشد و « ما لم یرد فیه کتاب و لا سنة» جایی ندارد، چون در این جا کتاب و سنت وارد شده است. پس مادامی که او راهی برای طی مقدمات قضا داشته باشد و متمکن از انجام مقدمات باشد، دیگر مشکل حل می شود و قرعه جایی ندارد.

سؤال: هر دو اگر قسم بخورند چطور؟

استاد: اگر هر دو قسم بخورند می شود مخالفت با علم اجمالی و حجیت ندارد، لذا نوبت به قرعه می رسد، و لقائل أن یقول که بتوانند این ها قسم را رد کنند به مدعی. چون قسم خوردن هر دو یعنی انکار کردند حق را، لذا طبق قانون قضا قسم به مدعی می رسد و او هم اگر حاضر به قسم نشد، نوبت به قرعه می رسد، چون حاکم اول حکم کرده و فی الجمله یقین داریم حجیت حکمش را ولی چون مردد می شود و علم اجمالی دارد، نوبت به قرعه می رسد.

سؤال: احضار شهود بر عهده مدعی است یا باید خود حاکم ثانی طلب کند؟

استاد: قاضی ثانی تکلیف دارد که حکم حاکم اول را انفاذ کند، لذا راهی ندارد مگر این که شاهد را دوباره احضار کند.

ادامه سؤال: اگر نتوانست شاهد را احضار کند، نمی تواند به صرف قسم این ها اکتفا کند؟

استاد: وقتی بینه نبود و نتوانست شهود را احضار کند، به منزله فقدان بینه است و باید تحلیف دهد.

سؤال: اگر مدعی نکول کند چه تأثیری دارد؟ چون دوباره مدعی مردد بین هر دو است و باز قسم برمی گردد به خودش !

استاد: فرض ما این نیست که مدعی نمی داند، بلکه فرض این است که مدعی می داند و شهود هم می آورد ولی حاکم نمی داند.

سؤال: آیا حالا که قرعه حدود را شامل نشد، دیات را شامل می شود؟

استاد: باید نگاه کنیم به آن جا، اما علی القاعده چون امور مالی می باشد، باید شامل آن جا هم بشود، مگر این که اجماعی شود بر خلافش یا نصی بر خلافش باشد.

المقاصة

در مورد مقاصه چهار صورت بیان کرده اند: این مالی که دست شخص غاصب است یا از اعیان است یا از دیون می باشد. دینی علیه غاصب است یک دینی که مثلا فرض کنید قرض کرده، دین را سر موعد نمی دهد یا انکار کرده است. در حالی که صاحب دین می داند او قرض کرده است یا اعتراف دارد که دین را نمی دهد یا اصل دین انکار می کند.

اخری از اعیان است این مال در این جا هم که از اعیان است دو صورت دارد یا اعتراف می کند که این مال ، مال آن شخص است منتهای مراتب مال را نمی دهد یا این که اصل گرفتن مال را انکار می کند، کلام در صورتی که اعتراف می کند، در صورتی که اعتراف می کند این مال، مال تو است به شخص صاحب عین بگوید به یک قرینه، بر غاصب ثابت می کند که مال او است اما غاصب مال را نمی دهد اگر اعتراف کند و مال را ندهد گفته اند آن شخص صاحب حق می تواند آن مال را به زور بگیرد اگر توانش را دارد مال را زور بگیرد.

ولو یک ضرر ناچیز هم در این اخذ برایش حاصل شود مثلا تفسیر کردند به شق قمیص یعنی یقه به یقه بشوند و پیراهن او پاره بشود، ضرر جزئی را متحمل بشود، ولی اگر بر اثر این گرفتن، فتنه ای بر پا شود، شارع اجازه نمی دهد و راضی نیست جرح و قتل صورت بگیرد اگر اجازه نمی دهد آن وقت نوبت به حاکم می رسد پس دو صورت دارد یا می تواند این مال را از او بگیرد بدون فتنه یا نمی تواند، اگر می تواند بگیرد و ضرر ناچیز را هم متحمل بشود شارع اجازه می دهد، اگر چه حتی این ضرر یسیر به شخص مقابل اصابت کند، اشکال ندارد. اما اگر موجب فتنه بشود موجب قطع عضو بشود یا باعث قتل آن شخص بشود یا فتنه هایی باشد غیر این دو، که شارع قطعا راضی نیست به وقوع چنین فتنه ای، برای انقاض مال در اینجا باید به حاکم رجوع بکند.

در عبارت جواهر دارد (وان کان الثانی )یعنی اگر از قبیل جایی باشد که اعتراف دارد (فــمن كانت دعواه عينا في يد انسان معترف بها أو معلوم حالها فله انتزاعها )کسی که معترف به این است ویا حالش معلوم است یا لفظا اعتراف کرده است و یا معلوم است که این مطلب را قبول دارد و انکار نمی کند ( فله انتزاعها) شخص صاحب مال می تواند او را انتزاع بکند (ولو قهرا بمساعده ظالم)حالا می تواند متوسل به یک ظالمی هم بشود که حق خودش را بگیرد مانعی ندارد ( أو بنفسه)یا خودش بتواند بگیرد (وإن استلزم ضررا بتمزيق ثوب أو كسر قفل)مثلا برای گرفتن مال خودش، مجبور بشود برود قفل انباری را بشکند این ضررها رو ولو به غیر وارد بکند جایزاست با اضرار به غیر، مال مال خودش رو استنقاذ بکند

(أو نحو ذلك)ولو یسیر باشد ( ما لم تثر فتنة بل وإن اثارت ما لم تصل إلى حد وجوب الكف عن الحق له ) مادامی که به آن حقی که واجب است از آن حق خودش، کف بکند، انقاذ بکند تا به آن نرسد بگیرد وجوب الکف عن الحق یعنی وجوب اغماض عن الحق لاجل عدم الوقوع فی تلک الفتنه تا آنجا نرسد می تواند

( لترتب تلف الأنفس والأموال وغيره من الفساد الذي يمكن دعوى العلم من مذاق الشرع بعدم جواز فعل ما يترتب عليه ذلك ) آن فتنه که علم داشته باشیم که مذاق شارع، هرگز به وقوع این فتنه، برای انقاذ مال نیست اگر به آن حد نرسد می تواند بگیرد.

متن شرایع (ولا یفتقر الی اذن الحاکم ) به اذن حاکم نیاز نیست، پس بنابراین اگر موجب فتنه باشد که شارع راضی نیست، جایز نیست که خودش مستقلا وبدون رجوع به حاکم اقدام کند، باید رجوع به حاکم کند کل این مطلبی که گفتیم از کلام ما خارج است اسم این را هم قصاص و تقاص نمی گویند خوب مال خودش است مال خودش رو می گیرد ربطی به مقاصه ندارد و صدق مقاصه نمی کند.

پس کلام در کجاست آن مال عینی در دست کسی است غاصب است و او نمی تواند آن را بگیرد به هیچ وجه ولکن مالی در دست او به ودیعه است به امانت است. آیا می تواند مال او را به جای این مال خودش، که در دست او است، ونمی تواند بگیرد، مستقلا، بلا رجوع، به حاکم اخذ کند؟ یا نیاز به رجوع به حاکم دارد؟

پس محل کلام اینجا است آن وقت کلام واقع می شود که تارة شخص معترف است که مال در دست او است واخری اصل آن را انکار می کند و گاهی آن که در دست او است از قبیل اعیان است به جای آن عین می خواهد عینی که از آن طلبکار در دستش است برای خودش بگیرد. پس یک وقت دین است، مبلغی را قرض داده است، الان او بدهکار است به جای آن، این دین را بگیرد، بدلا عن هذا الدین، اخری نه آن که در دستش است دین است.

تمام اینها مورد بحث واقع شده است کلا آن صور رئیسی چهار مورد است؛ یکی آنجایی که اعتراف داشته باشد ما فی الید غاصب عین باشد دو :اعتراف داشته باشد ما فی یده و تحت استیلائه دین باشد و سوم:اصلا انکار بکند و انکار بکند هم به این دو شق عین و دین تقسیم می شود حالا کلام ما در کجا است در جایی که اعتراف دارد این عین مال این صاحب مال است نمی دهد و در دست او یک مالی است می خواهد بدلا از او بگیرد.

صاحب جواهر برای این استدلال کرده است ولذا متن این است (نعم لو کان الحق دین )اینجا دین آورده است عین هم همینطور است که اگر چنانچه این دین باشد مستقلا بتواند بگیرد از مال او بدون این که مراجعه به حاکم داشته باشد صاحب جواهر به آیات قرآن استدلال کرده است که می تواند بگیرد و به نصوص استدلال کرده است.