درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: فروع فی المقاصة

مسألة 17 - لا تتحقق المقاصة بمجرد النية

«لا تتحقّقُ المقاصّة بمجردّ النیّة بدون الاخذ و التسلّط علی مال الغریم(این وجهش روشن است زیرا همانطور که عرض کردیم اطلاقات نصوص که دالّ بر جواز تقاص هست، راوی سوال میکند کسی از من مالی گرفته و انکار کرده یا امتناع میکند و نمیدهد، و مالی از او در دست من است، میتوانم بگیرم؟حضرت فرمود میتوانی بگیری، لکن اگر اذن حاکم شرط بود در این جواز اخذ حضرت باید بیان میکرد، زیرا در مقام بیان تمام وظیفه ی سائل است، -معنای متن-: بمجرد اینکه شخص نیّت کند تقاص را، تقاص محقّق نمیشود، مثلا فرض کنید زید مالی را از بکر گرفته، لکن مالی از زید که آخذ است و جاحد است و منکر، و مال بکر را نمیدهد، در دست خالد افتاده، آیا بکر که مرید تقاص است و الماخوذ منه المال است میتواند نیّت تقاص کند و بگوید آن مالی که در دست خالد است چون مالِ شخص مدین است من تقاصّاً نیّت میکنم این مال برای خودم باشد، و بعد این نیت تقاص آن را میفروشم، چون این مال برای من است! این کار جائز نیست، چون هنوز مالش نشده و اینجا تقاص تحقق پیدا نکرده و این فقط نیّت تقاص است، تقاص به اینست که اخذ کند یا به یک نحوی یک علامت سلطه ای بگذارد، مثلا باغی است، درب آن را قفل کند، خلاصه به شکلی که عرفا تحت سلطه اش بیاید، و عرفا بگویند این مال الان تحت ید شخص مرید تقاص است، و این مال در فرض ما در دست دیگری-خالد- قرار دارد و دیگری بر آن مسلّط است و شخص مرید تقاص فقط نیّت کرده تقاص را، و این نیّت او این مال را به ملک او داخل نمیکند، و باعث سلطه ی او نمیشود، لا بیع الّا فی ملکٍ، ولی اینجا ملک او نمیشود.

نکته: در صدق عرفی تقاص نیازی نیست حتما اخذ کند مال را، بلکه همینکه سلطه پیدا کند کفایت میکند کما اینکه معنای علی الید ما اخذت... همین است، این اخذت را گفتند فقط اخذ جوارحی نیست، همین که تحت سلطه ی او باشد کافی است.

در اینجا یک اشکالی است که شما پس در دِین چه میگویید؟ در دِین که اخذی صورت نگرفته!!!

معلوم است که این قیاس مع الفارق است زیرا دِین عملاً تحت سلطه ی او است، دِینی که شخص غریم طلبکار است از شخص مدین، یعنی مدین مالی را از دست غریم گرفته، و از طرفی هم غریم از مدین طلبکار است، شخص مرید تقاص(غریم) مال مدین در دست او است و میگوید این مالی که از مدین در دست من است حساب میکنم در مقابل آن چیزی که او از دست من گرفته، این احتساب دِین همینکه نیّت تقاص کند کافی است، زیرا که عملا این مال در دست او است و او سلطه دارد بر مال مدین، مثلا یک شخصی به عدّه ای بدهکار است، حتی بدهیش از مالش بیشتر باشد، مگر این داراییش از ملکش خارج میشود تا وقتی که حاکم حکم به حجر نکرده؟خیر، این مالش است، پس این مال در سلطه ی مرید تقاص است و او فقط نیّت تقاص میکند، پس این مورد با مساله ی ما قابل قیاس نیست که مال در دست یک شخص ثالثی-خالد-است!

سوال: در احتساب دِین علماء فرمودند که تقاصّ قهری واقع میشود!!!

جواب: خیر تقاص قهری نمیشود و باید شخص مرید تقاص نیّت کند و احتساب کند، همین احتساب یعنی نیّت تقاص، اینکه در مساله ی قبل همه ی علماء مثل امام گفتند که مرید تقاص میتواند احتساب کند یعنی اینکه نیّت تقاص کند، همینکه نیّت تقاص کند، تقاصّ قهری صورت میگیرد، چون در سلطه ی او است مالِ مدین!!!

پس مساله ی احتساب دِین ربطی به مساله ی ما ندارد، سرّش هم که معلوم شد)

نعم یجوز احتساب الدِین تقاصّاً کما مرّ، فلو کان مال الغریم فی یده او ید غیره فنوی الغارم-غریم یا همان طلبکار-تملّکه تقاصّاً(در ید خود آخذِ مدین باشد یا در دست شخص ثالثی باشد، تصویر ما در شخص ثالث بود، حتی میگوید در دست خودش-مدین- هم باشد مال نمیتواند نیّت تقاص کند، مثلا به شخصی بگوید من آن مالی که در ید مدین است به تو فروختم و نیّت تقاص میکند، این جائز نیست، ولی خب آن فرضی که ما گفتیم خیلی روشن تر است که ایشان هم اشاره کرده که در دست شخص ثالثی باشد مال، هردو را شامل میشود ملاکاً) لا یصیر ملکاً له(شخص غریم یا طلبکار اگر نیّت تقاص کند ملکش نمیشود، لذا ما گفتیم مجرّد نیّت تقاص این مال را در سلطه ی او وارد نمیکند)، و فرقی ندارد که در دست زید باشد که جاحد و مدین و منکر یا ممتنع هست، و یا در دست شخص دیگری باشد...

سؤال: لمّ و دلیلش چیست؟

استاد: چون باید شارع اجازه دهد و بگوید ملک توست. اما شارع فقط در صورت تقاص گفته است. این ملک، سبب می خواهد.

سؤال: در این جا حکم دین هست. دارد: « یجوز احتساب الدین تقاصّا»

استاد: مسأله ما در این جا دین نیست. ربطی ندارد.

سؤال: این که نمی تواند تقاص کند به خاطر عدم صدق « وقع عنده مال» می باشد؟

استاد: بله، منظور از « اخذ» مشخص است که همین است. گفتیم چون تقاص جایی را شامل می شود که مال در دست او واقع شود و اخذ کند. یا فرض کنید که در یک جایی بود و گرفت، نه این که دزدی کند؛ حالا یا ودیعه بوده یا امانت یا در دستش افتاده گرفته است. خوب این جا همین که در سلطه اش هست، می تواند تقاص کند و « اخذ ماله» که شارع فرموده است، صادق است. اما اگر در دست دیگری باشد یا در دست شخص اول باشد، به مجرد نیّت، به سلطه اش نیامده و « وقع عنده» و « اخذ» صدق نمی کند.

اما در احتساب دین، فرض این است که مال او در دست خود او می باشد و « وقع عنده» صادق است. چون فرض این است که شخص مدین از غریم طلب دارد. یعنی مال آن مدین در کیس غریم است. پس وقع ماله عند الغریم و عند مرید التقاص. در این جا همین که نیت تقاص کند، تقاص صادق است. فرقی ندارد که عین مال در دستش باشد یا به صورت دین، از مال مدین جاحد در دستش باشد. در هر دو جا مالٌ للجاحد وقع عند شخص غریم و طلب کار و مرید تقاص.

سؤال: در حالت دوم که دین باشد، اگر مال در دستش باشد، صغرای تقاص واقع می شود، اما اگر مال، تلف شده توسط جاحد، برخی از علما گفته اند اگر دین بود، اسم دیگری دارد و تقاص نیست.

استاد: این کلام صحیح نیست. زیرا تلف هم بشود که از مالیت خارج نمی شود. مال او بوده و در دست مدین است. از طرفی هم مال دائن در دست مدیون است. هر مدیونی مال دائن طلبکار، در دست اوست. همانطور که او دائن هست، این هم دائن هست و الکلام الکلام که وقع مال لشخص المدین در کیس و تحت سلطه شخص غریم، فیجوز له أخذه تقاصّا. منتها در این جا اخذ صادق نیست، چون در ذمه است. این جا فقط نیت کند کافی است، چون در سلطه او هست و عرف می گوید مال آن طلبکار در زمره اموال شخص مدیون و بدهکار است حقیقتا. لذا وقع مال لذلک عنده، صادق است.

سؤال: « فلو کان مال الغریم فی یده أو ید غیره...» را توضیح بفرمایید

استاد: یعنی آن مدین که جاحد و ممتنع است، مال خودش در دست خودش است. این شخص غریم طلبکار، می خواهد مالی که مال خود مدین است و دست خودش است، نیت کند تقاصا.

مسأله 18: « الظاهر أن التقاص لا يتوقف على إذن الحاكم، و كذا لو توقف على بيعه أو إفرازه يجوز كل ذلك بلا إذن الحاكم»‌ (تحرير الوسيلة؛ ج‌2، ص: 439)

« الظاهر ان التقاص لا یتوقف علی إذن الحاکم ( سرّش را هم عرض کردیم که چون نصوص، اطلاق مقامی دارند و می تواند مالی را که وقع عنده باشد را تقاص کند، سواء أذن الحاکم أم لا، و معتبر نیست. بعد دارد که: ) و کذا لو توقف علی بیعه أو إفرازه یجوز کل ذلک بلا إذن الحاکم» خوب بیع و افرازش هم منوط به اذن حاکم نیست، چون یجوز له أخذ ماله، اگر این أخذ متوقف باشد بر بیع و افراز، باز هم اطلاق مقامی این جا را شامل می شود. یجوز له أخذه سواء توقف علی البیع أم لا، و سواء أذن الحاکم أم لا. پس اگر متوقف بر بیع شد، می تواند بفروشد و در این بیعش، اذن حاکم شرط نیست. اگر متوقف شد بر تقسیم افرازی که عرض کرده بودیم که اگر ضرر وارد نشود به شرکاء می تواند افراز کند، در این جا هم به اذن حاکم، ضرورتی ندارد.

اما فرع مهمّی در این جا مطرح می شود که صاحب عروة مطرح کرده است، و آن این که: چون این جا بحث تقاص و مقاصّه بود، ایشان در همین مسأله، بحث را برده بر سر قصاص. قصاص هم که لغتاً به یک نحوی داخل در تقاص می شود، لذا آیه شریفه: « الشَّهْرُ الْحَرَامُ بِالشَّهْرِ الْحَرَامِ وَالْحُرُمَاتُ قِصَاصٌ فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ وَاتَّقُوا اللَّهَ وَاعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ مَعَ الْمُتَّقِينَ» ( بقره، 194) و هم چنین آیه: « وَإِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُوا بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُم بِهِ وَلَئِن صَبَرْتُمْ لَهُوَ خَيْرٌ لِّلصَّابِرِينَ» ( نحل، 126) ؛ این نصوص را هم شامل قصاص گرفته اند هم شامل مقاصّه در محل کلام ما. لذا ایشان در قصاص مطرح کرده اند که اگر ولیّ دم بخواهد قصاص کند، آیا اذن حاکم، شرط است یا خیر؟ اختلاف بین فقهاست. هر دو طرف هم ادّعای شهرت و اجماع کرده اند! و دو قول قوی هم در مقابل هم قرار گرفته است از قدما و متأخرین؛ و ایشان ترجیح داده اند « عدم اذن حاکم» را در قصاص. چرا؟ عملا بإطلاقات الکتاب و أصل؛ اصل یعنی اشتراط اذن حاکم، خودش نیاز به دلیل و حجیت شرعی دارد در حالی که هیچ دلیلی بر آن دلالت نکرده مگر اجماع مدّعی که اجماع مدّعی، فیه ما فیه؛ زیرا اختلاف بین دو طرف قوی است و اجماعی هم که در کار نیست و دلیل لفظی هم نداریم و دلیل لفظی اطلاق به ما می گوید عاقبوا بما عوقبتم، و یا فاعتدوا بمثل ما اعتدی علیکم.

کلام ایشان: « أمّا القصاص: فهل یحتاج الی إذنه أو لا؟ قولان؛ فعن الخلاف و موضع من المبسوط الإحتیاج الیه و عدم جواز استقلال الولیّ به، و هو المحکی عن المغنعه و المحدّب و الکافی و الفاضل فی القواعد و عن الغنیة: نفی الخلاف فیه ( غنیه گفته است اجماعی است) و عن الخلاف: الإجماع علیه ( شیخ طوسی در خلاف، ادعای اجماع کرده است. این شد یک قول) و عن جماعة: عدم الحاجة الیه ( جماعتی هم گفته اند که نیاز به اذن حاکم نیست) حکی ( این قول) عن موضع آخرَ فی المبسوط و نسبه فی المسالک الی الأکثر (همانطور که شیخ طوسی ادعای اجماع کرده، در مسالک، خلافش را نسبت به اکثر داده است. شیخ طوسی ادعای اجماع کرده که اذن حاکم شرط است، ولی مسالک می گوید اکثر اذن حاکم را شرط نمی دانند) و فی الریاض الی اکثر المتاخرین، بل عامتهم و هو الاقوی ( خود ایشان عدم اشتراط اذن حاکم را ترجیح داد) للاصل (بنابر قول صاحب حدائق در چندین جا: الاسباب الشرعیة بحاجة فی اثباتها الی حجة شرعیة فاذا لم ترد حجة من الشارع فی الاسباب الشرعیة ،این سببیت و شرطیت ندارد ، اگر بخواهد اذن حاکم شرط باشد ، این شرط یک سبب شرعی می شود ، این توقیفی است پس وقتی توقیفی از جانب شارع به ما نرسد و حجتی نباشد ، اصل می گوید، این در نزد شارع حجیت ندارد .

سوال : مسئله اینجا اجرای حکم است اجرای حکم هم ذیل احکام و شئون قاضی می باشد .

استاد : این را در آینده جواب می دهیم .

للا صل و العمومات مثل قوله عز من قائل ،فمن اعتدی علیکم .... ، فإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم (این نص الی آخر) وعموم الاخبار (این دوتا دلیل شد یکی اصل شد یکی اطلاق کتاب ، وامّا عموم اخبار ) عموم الاخبار الدالة علی جواز الاختصاص للولّی (نصوص متواتره وارد شده است که ولی می تواند قصاص بکند ، اطلاق این نصوص هم است، علاوه بر آن خود کتاب؛ البته این نصوص کتاب هم است ) ومن قُتِل مظلوماً فقد جعل لولیه سلطانا ( در اینجا چرا اخبار را فقط گفته است؟ در اینجا یک غفلتی از ایشان سر زده است ،آن اطلاقاتی که ایشان تمسک کرده است ، آن اطلاقات در مقایسه با این آیه شریفه ) ومن قُتِل مظلوماً فقد جعلنا لولیه ِ سلطانا (این ادلّ است، زیرا که در خصوص مقام است و اطلاق دارد این سلطان دارد ما سلطان بر او قرار دادیم یعنی او شرعاً مختار است اختیار از جانب ما برای قصاص دارد ،) سواءٌ اذن الحاکم أم لا (پس این آیه شریفه و اخبار را اضافه بکنید به آن اطلاقاتی که ایشان فرمودند در مورد قصاص، که درست هم است، و یا اینجا باید می فرمود: للکتاب و السنة ، جواز الاقتصاص للولّی و عدم الدلیل علی القول الاول (اینجا سه دلیل داریم امّا برای آن قول اول چه دلیلی داریم؟ هیچ دلیلی ندارد ) الّا دعوی الاجماع الموهون بظهور الخلاف (یعنی مخالفت فقها؛ که ظاهر است و در مقابل، به اکثر نسبت داده شده است پس اجماعی در کار نیست ) مضافاً الی عدم حجیته (مضافاً که این اجماع حجیت ندارد؛ حالا چرا حجیت ندارد ؟ اگر صغری باشد که غلط است به خاطر این که خودش فرمود موهون است بظهور الخلاف ، خلاف یعنی مخالفت، یعنی اجماع محقق نشده است (مضافاً إلی عدم حجیته) حالا چرا حجیت ندارد ، فرمایش ایشان مبهم است پس بفرماید (بظهور الخلاف فلیس بحجةٍ) چون که این متحقق نشده است ، پس حجیت ندارد ، خوب اگر متحقق می شد چرا حجیت نداشت ،چون بر خلاف ادله بود اجماع مدرکی که نمی شود ، باید حجت باشد ،ایشان از قدما بوده است ، اصل ردّ ایشان درست است که این اجماع موهون می باشد .

سوال : کسی با این مسئله مخالف بوده است.

استاد : موضعٍ من المبسوط ، خود شیخ طوسی مخالف بوده است .

در یک کتاب به این نحو گفته است ، ولذا آقای خوئی می فرماید که به اجماع های شیخ طوسی باصطلاح حجت نیست البته آن فرمایش ایشان به اینجا ربطی ندارد ، چون در یک مسئله ایشان دو اجماع متخالف آورده است ، یا دو قول متخالف این خیلی عجیب است .

(و القیاس علی الحدود ) که گفتید اجرای احکام و حدود (والقیاس علی الحدود العمل به و احتیاج اثبات القصاص و کیفیاته الی الاجتهاد ولاختلاف الناس فی شرائطه مع خطر فی امر الدماء فیه ) یعنی دوتا اشکال اینجا است یکی این که حدود، نیاز به قضیه اذن و امر حاکم دارد ، ویکی هم این که این خودش شرائطش اختلافی است و نیاز به اجتهاد دارد ، مگر ندیدید که علما اینجا چه قدر اختلاف دارد ؛ .چه جوری می خواهد اقامه را انجام بدهد؟ این نیاز به رجوع به حاکم است که مسئله را می داند، مبنا دارد؛ فقیه است و اختیار می کند ، توجه فرمودید دوتا دلیل شد تا اینجا برای نیاز به رجوع به حاکم است.

(فیه صورة التیقن کون الحکم هو القصاص )

اولاً قصاص از قبیل حدود نیست ، قصاص حق ولیّ دمّ است (فقد جعلنا لولیه سلطانا ) ربطی به حدود ندارد حدود سلطان الله است ، ولی قصاص سلطان الناس می باشد ، که خدای تعالی قرار داده است پس به آن قیاس نمی شود( البته به این تقریب نگفته است ولکن باید حرفش رو به این نحو تقریب کرد)

(صورة التیقن کون الحکم هو القصاص مع معلومیة کیفیاته ) این هم جواب از آن حرف دوم است

که شرایطش و خصوصیاتش، نیاز به اجتهاد دارد، اقوال در آن مختلف است ، شأن حاکم این است که تشخیص بدهد فرض کلام ما در این مسئله جای است که برای ولیّ دم تمام خصوصیات معلوم باشد و غیر قابل اختلاف باشد، یعنی فرض کنید مقلد کسی می باشد و مسئله را می داند کیفیاتش مشخص ، شرایطش معلوم است ، پس این اشکال اصلاً وارد نیست ،جواب اصح و متقن این است می خواهیم بگوییم اصلاً حدود با اینجا قابل مقایسه نیست چون آن سلطان الله و این سلطان الناس است که خدا قرار داده است ، اختیار دم به دست ولی است ، دوم مسئله اختلافی باشد، این آقا دین دارد مقلد کسی است به فتوای آن مقلََّد خودش اینجا عمل می کند این نیاز به رجوع به حاکم ندارد این جواب متقن این حرف این می باشد .

البته یک استدلالی را هم نقل کرده است (ربما یستدل او یوید بمفهوم قوله من قتله القصاص بامر الامام فلاذیة له فی قتل لا فی جراحةٍ فیه عدم حجیة مفهوم وصف ) اینجا اگر کسی را که امام قصاصش کرده است، آن وقت خطاً از قطع عضو به قتلش منجر شد آن وقت دیه ای وجود ندارد درست است اما اگر چنانچه خود شخص بدون اذن امام قصاص کرده و قصاص اطراف بود و منجر به قصاص نفس شد( یعنی منجر به قتل شد) اینجا دیگر دیه به عهده ی خودش می باشد این حکم وضعی که شارع در آن فرض بیان فرمود اصلا مفهوم ندارد که برای غیر امام جایز نیست بلکه می خواهد بگوید اگر امام قصاص کرد حکمش این است که از بیت المال داده می شود، اگر خودش بدون اذن باشد تازه همان را هم می گوید بین فقها اختلاف است که چون شارع به او اجازه داده است، بعضی از فقها گفته اند از بیت المال برداشته می شود.