درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: حکم الکتابة فی القضاء

حکم الکتابة فی القضاء

ما در بحث کتابت قاضی به حد مستوفاة و مستقل از بحث اعتبار کتابت در باب قضاء بحث کردیم ولی فقهاء به طور متفرقه(همانطور که در این چند روز عرض کردیم) در رابطه با این موضوع بحث کردند، و آنچه را که در این جلسات خدمت شما عرض کردیم به ظن قوی بنده، بلکه قطعا شما در هیچ نوشتاری نمی یابید که به این جامعیت بحث کرده باشد، و امروز میخواهیم حاصل کلامِ آن چرا که گفتیم، جمع بندی کنیم، و آن اینست که:

فقهاء از حجیت کتابت در بحث قضاء در سه مورد(3 جا) بحث کردند:

    1. در مسئله ی اشتراط علم قاضی به کتابت بحث کردند که در جواهر جلد 40صفحه ی 20 متعرض این بحث شده.

    2. یکی هم در مسئله ی وجوب تهیه ی مقدمات حکم یعنی کاغذ و قلم و دوات برای نوشتن بحث کردند که در جواهر جلد 40 صفحه ی 127 مفصّل بحث شده.

    3. یکی هم در مسئله ی کتابت قاضٍ الی قاضٍ که در جواهر این را هم مفصل بحث کرده است.

ما میخواهیم عمده ی محاور اصلی بحث در کتابت را میخواهیم خدمت شما عرض کنیم که آن 3 محور است:

محور اول:

اینکه به نفس کتابت، حکم انشاء شود، مستقلاً بدون اینکه بخواهد به قاضی دیگری بنویسد، یعنی حکم را به صورت کتابت انشاء میکند و اصلاً تلفّظ به این حکم نمیکند:

در محور اول مرحوم امام فرمود:

لا شک و لا ریب که حکمِ مکتوب به اینگونه حجیت ندارد، ایشان جزماً گفته، و در خصوص این مسئله، یک مسئله ی مستقله عنوان کرده که دیروز متن آن را خواندم که گفته: این مسئله کأنّ مفروغ عنه است که اصلاً حجیت ندارد، و کأنّ ایشان متیقّن از عدم حجیت کتابت را این صورت میداند.

محور دوم :

آنجایی است که باز هم قاضی تلفظ به حکم نمیکند اما این نوشته به صورت نامه به یک قاضی دیگر است که آنچه که من حکم کردم فلان است، خطاب به آن قاضی دوم که این حکم را انفاذ کند، یعنی این انفاذ قاضی دوم هم نیاز به حکم دارد که قبلاً عرض کردیم.

این را هم فقهاء بحث کردند که: اگر چنانچه برای قاضی دیگر(قاضی دوم) نامه ای ارسال شده که در آن حکم قاضیِ اول نوشته شده، هل یجوز له إنفاذ الحکم إتّکالاً علی هذا المکتوب أم لا؟

خودِ همین 3 صورت دارد:

    1. یک موقع به کتابت میرسد

    2. یک موقع خود قاضی اول خبر میدهد که من این حکم را کردم

    3. یک موقع هم بینه شهادت میدهد بر آن حکم

که ما تمام این اقسام را مفصّل بحث کردیم، اما الان محور کلام ما در آنجایی است که به کتابت باشد.

محور سوم:

آنجایی است که حکم را به لفظ انشاء کند منتها بعد از اینکه حکم را انشاء کرده، یا خودش یا کاتبی این حکم را نوشته و ایشان مهر و امضاء کرده.

آیا کسی الان اگر این نوشته را ببیند، حجیت دارد که بر اساس این حکم اجرا کند و نافذ باشد؟ مثلاً گاهی احکام چند سالی طول میکشد تا انفاذ شود، و این حکم در پرونده میماند و بعداً در آن زمان فقط همین مکتوب است، یا اینکه محل اجرا در جای دیگری است و این نوشته را باید ببرد همانجا و در همان زمان صدور حکم بر اساس این نوشته، آن مجری ها این حکم را اجراء کنند، آیا این نوشته حجت است یا خیر؟

این صورت بعد از صدور حکم لفظاً است، اینجا اگر بحث از حجیت کتابت میشود، صحبت از اماریت این کتابت است بر آن حکمی که حاکم به لفظ خودش انشاء کرده، مثل اینکه شخصی خبر بدهد که: من دیدم حاکم لفظاً حکم کرده، این کتابت هم باید اماره باشد بر اینکه آن حکمی که به لفظ کرده ثابت است.

از مجموع کلمات فقهاء استفاده میشود در مقام: که مشهور اینست: انشاء حکم به نفس کتابت حجیت ندارد.

دلیل فقهاء بر این مدعا چیست؟

دلیلش چند مورد است:

    1. اجماع است، که بیانش گذشت، که محقق(صاحب شرائع) گفت: لا اعتبار بالکتابة عندنا، که موضوع بحثش در کتابت قاضٍ الی قاضٍ است، و متنش هم مطلق است یعنی ولو اینکه بحثش در کتاب قاضٍ است ولی عبارتش مطلق است.

در جواهر داشت که: اما الکتابة فلا عبرة بها ولی بحثش در شرائع در انهاء حکم الحاکم الی حاکمٍ آخر،إمّا بالکتاب أو القول أو الشهادة، یعنی مقصود ایشان همان کتابت به قاضی دیگر است، و بعد در همین‌جا صاحب جواهر میفرماید: «عندنا إجماعاً کما فی القواعد و محکی الخلاف و السرائر و التحریر و غیرها فی حدٍّ و غیره...»

آنوقت وقتی خود صاحب شرائع این را فرمود که لا عبرة(البته ادعای اجماع نمیکند)، بعد میگوید: لإمکان التشبیه، و تعلیل میکند.

این اجماع در اینجا(که صاحب جواهر ادعا کرده) اولاً مدرکی است، زیرا تعلیل آوردند، در مفتاح الکرامة که کلمات فقهاء را آورده هم این تعلیل وجود دارد.

یکی تعلیل است و یکی هم موثقه ی سکونی است که همه به آن استدلال کردند، زیرا روایت صریح است: «أنّه کان لا یجوز کتاب قاضٍ الی قاضٍ فی حدٍّ و لا غیره حتّی وُلّیت بنو امیةَ فأجازوا البینات»

نکته: هر اجماعی که معلل به دلیلی باشد یعنی مدرکی است، و مجمعین وقتی که اجماع کردند با یک دلیلی، حال این دلیل عقلی باشد یا سیره باشد یا یک وجهی از جانب خودشان باشد، معلوم میشود دلیلِ اتفاق آنها آن وجه است، و آن اجماع میشود مدرکی، و فقیه باید آن مدرک را ملاحظه کند که آیا حجیت دارد یا ندارد؟

متیقن از این اجماع در کتاب قاضٍ الی قاضٍ است، القاء خصوصیت هم مشکل است، چون در کتاب قاضٍ الی قاضٍ خصوصیتی وجود دارد و آن خصوصیت آنست که:

خود شخصی که میخواهد انفاذ کند حکمی نکرده، و انشائی هم نکرده ولو بالکتابة، و میخواهد این کتابت قاضی اول را سند قرار دهد و بر اساس آن، این حکم را انفاذ کند، و اگر خودش انشاء میکرد، بالاخره یک فقیهی بود و به ادله رجوع میکرد و بر اساس فتوای خودش آن حکم را انشاء میکرد ولو بالکتابة، خب این فرق دارد با اینکه بخواهد بدون اینکه خودش انشاء کند حکم را ولو کتباً، کتابت دیگری را بخواهد انفاذ کند، خودِ این انفاذ هم نیاز به حکم دارد، حکمِ به انفاذ حکم اصلی ، بدون اینکه خودش انشاء کرده باشد ، این با آن موضوعی که خودِ شخص بخواهد حکمِ خودش را بعد از اینکه فتوایش را داده انشاء کند ، با هم فرق دارد، احتمال خصوصیت در معقد اجماع در اینجا وجود دارد، و وقتی که احتمال خصوصیت بود ما نمیتوانیم این اجماع را تسری دهیم به آن موردِ محل بحث خودمان.

احتمال خصوصیت دارد، و اجماع که دلیل لبّی است، با احتمال خصوصیت در مورد، تسری نمیشود داد چنان که اگر دلیل لفظی هم بود، همین طور بود. اجماع، دلیل لبی است که باید اخذ به قدر متیقنش شود، و متیقنش همان صورت مسأله که کتاب قاض الی قاض باشد، می باشد. پس علاوه بر این این اجماع هم مدرکی است. لذا این اجماع قابلیت استدلال برای نفی اعتبار انشاء حکم به کتابت ندارد. حالا فاصله این با فاصله متن تحریر وسیله که عدم حجیت آن را متیقن دانسته، فاصله بعید پیدا می کند. این نه تنها متیقن نیست، بلکه این اجماع شامل آن جا نمی شود. این از این جهت. ،

آن وقت به ادله و وجوه دیگری نیز استدلال شده است که یکی از آن وجوه، همین امکان تشبیه می باشد، که عرض کردیم خدمتتان و دیگر تفصیلش را نمی گوییم. محقق اردبیلی هم به آن جواب داده اند و گفته اند امکان تشبیه در جایی که متهم باشید و مظنون التشبیه باشد و در معرض دست و تزویر باشد، که با یک سری از قرائن عادیه مشخص می گردد که این مکتوبه در معرض دست و تشبیه بوده است. یا آن آوردنده اش اهل تزویر است و سابقه سوء دارد، و یا دست به دست شده و دست اشخاص مجاهیلی افتاده، تا انسان احتمال تزویر دهد. خلاصه این که سلب اعتماد شده باشد به خاطر در معرض تزویر بودن. ایشان گفته اند خوب این را ما حجت نمی دانیم. اما آنی که ما حجت دانستیم، کتابتی است که مأمون از دست و تزویر باشد. عادتاً امروزه که مخصوصا خیلی قرائن بر حفظ این کتابت زیاد شده است، در اکثر موارد، این نوشته ها مأمون از تزویر می باشد. اما این که در معرض تزویر باشد که معلوم است آن را از اماریت می اندازد. خوب، این تعلیل، خودش نمی تواند در موضوع ما کارساز باشد. این که لإمکان التشبیه آورده اند، ظاهرش این است که در ذات خود کتابت امکان تشبیه باشد. بله در ذات خود کتابت امکان تشبیه است؛ اما مگر مجرد امکان، آن را از اماریت می اندازد؟ مگر در خود خبر ثقه، امکان دست و تزویر نیست؟ اگر خبر ثقه را وهب بن وهب یا عمرو بن شمر یا احمد بن هلال نقل کند، در آن جا می گوییم درست است که مروی عنه آن ثقه است، اما در آن امکان دست وجود دارد و لذا این حرف را باید در این جاها نیز بزنید. اماریت اماره در جایی است که مأمون از تزویر باشد. یا مثلا ید که اماره می باشد، شخصی که کارش دزدی باشد، یقیناً یدش از حجیت می افتد. چون این یدش در معرض تزویر است. اماریت یک اماره عقلایی، زمانی است که یک قرینه محفوفه بر خلاف، بر آن نبوده باشد. این استدلالی که خدمتتان عرض می کنم، پس درست نیست و نمی تواند حجیت کتابت را بذاتها عزل کند. و اما استدلال به این موثقه سکونی نیز عرض کردیم که اصلا موضوعش راجع به کتاب قاض الی قاض است. وقتی که امکان خصوصیت در این مورد است، یعنی این روایت هم صلاحیت استدلال در ما نحن فیه ما ندارد.

اما در این جا استدلال به أخرس کرده اند. اولاً معلوم نیست که در آن زمان اصلا أخرس ها کتابت را بلد بودند یا خیر! لذا این حمل می شود به جایی که أخرس کتابتی بلد نبوده است، که حضرت (ع) فرمودند آب آن مکتوب را شُرب کند. ثانیاً در أخرس، احتمال خصوصیتی هست که در غیر أخرس نیست. پس این که روایت را سریان دهیم و بگوییم چون در این روایت، حضرت (ع) اعتنایی به کتابت أخرس نکرده است و نخواست که بنویسد، دلیل نمی شود بر عدم اعتبار کتابت.

نکته دیگر این که: صاحب مسالک عبارتی دارد که البته در ریاض هم همین مطلب را دارد، مثل همان که از جواهر عرض کردیم. اگر یادتان باشد، در جلسه قبل از صاحب جواهر عبارت طویلی خواندیم که حاصل کلام ایشان این بود که: اولا اگر این کتابت، مأمون از تزویر و دست باشد، به گونه ای که ما علم داشته باشیم ( تکه کلام صاحب جواهر همین بود) که آن از کاتبش صادر شده و ثانیا علم داشته باشیم که او قصد کرده است مفاد این مکتوب را که همان حکم باشد، در این جا فرمودند که اعتبار کتابت، ضرورت دارد و سیره مستمره در طول اعصار، بر اعتبار چنین کتابتی جاری است، لذا اصلا در این مورد، قابل تشکیک نیست.

پس ایشان کتابتی را که مأمون از تزویر باشد طوری که علم آور باشد، حجت دانسته اند. ولی ایشان در جای دیگر هم گفته بودند که « لا اعتبار بالکتابة»، لذا جمع بین کلام آن جا و این جا این می شود که: می خواهند بگویند در این جا علم به حجیت دارند، و خود کتابت، سبب علم می شود.

اما ما در همین جا با ایشان مخالفیم و عرض می کنیم که کتابتی که مأمون از تزویر و دست باشد، این می شود اماره عقلایی قبل و حین و بعد الاسلام، که به کتابت، اعتماد می کردند. مگر این که یک قرائن و احتمال معتبر عقلایی باشد که این را محتمل التزویر کند.

سؤال: یعنی اگر علم آور هم نباشد باز هم حجت است؟

جواب: بله؛ چون سیره عقلایی بر طبق آن جاری است، و فقط آن که مانع حجیت می شود، محتمل التزویر بودن عقلایی می باشد.

سؤال: در معرض تزویر بودن باید احراز شود دیگر؟

جواب: خیر؛ در آن کافی است که احتمال معتنی به باشد. که در این صورت اصلا سیره جاری نیست. جایی را که شک کنند که ممکن است تزویر در آن رخ داده باشد، دیگر این گونه کتابت را اعتماد نمی کنند و این موجب زوال حجیت می شوند و به آن عمل نمی کنند. در صورت احتمال تزویر، تحقیق می کنند. مثل فتوایی که مجتهدی عادلی صادر می کند و این فتوی را یک شخصی می آورد که از دروغ و تزویر دیده اند مخصوصا در مسائل مالی که دواعی بر جعل در آن زیاد است، می گویند درست است که منقول عنه(مجتهد) جلیل القدر است ولی این ناقل سابقه جعل و تزویر دارد، پس کتابت این شخص را ترتیب اثر نمی دهند.

سئوال: اگر عقلای عالم به وسیله یک مکتوب یک نفر را اعدام کنند و بعدا مشخص شود که این مکتوب تزویر بوده است آیا اینها سرزنش نمی شوند که چرا به یک دلیل ظنی عمل کردید؟

استاد: اگر چنانچه در معرض تزویر نباشد و هیچ قرینه ای برای این تزویر نباشد و اگر اعتماد کنند هیچ مذمتی در بین نیست.

سئوال: در جایی که اعدام هست و مسئله بحث ناموس و دم است، آیا عقلای عالم کسب علم را لازم نمی دانند؟ به همین ظن معتبر عمل می کنند؟ به خبر ثقه برای اعدام کسی عمل نمی کنند!

استاد: بله، چطور در خبر ثقه عمل می کنند با اینکه علم آور نیست، در عمل به خبر ثقه فرقی نمی گذارند مگر در باب بینه، که شهادت دوتا عدل را شارع گفته است، وگرنه عقلا تفاوتی در موارد نمی بینند.

وقتی شخصی شکایت می کند و قاضی کاغذ و قلم و دوات ندارد و بیت المال هم امکانات ندارد، آیا بر مدعی واجب است که کاغذ و قلم را تهیه کند یا بر قاضی واجب است؟

صاحب مسالک ادعا می کند که بذل کاغذ و قلم از طرف مدعی انجام شد بر قاضی واجب می شود که کتابت کند زیرا کتابت حجت است و بوسیله آن فصل خصومت شود، رفع خصومت متوقف بر کتابت است، و اقامه این حجت بر قاضی واجب است، پس بر او واجب است کتابت کند، مالایتم الواجب الا به فهو واجب، اینجا اصول می گوید مقدمه واجب، واجب است، پس تهیه کاغذ و قلم با قاضی است. عبارت صاحب مسالک :« القی بوجب الکتابة مع بذل القرطاس و مداد و قلم معللا بان الکتابة حجة فیجب علی القاضی اقامته کالحکم»

صاحب جواهر اشکال می کند: حجت همان نفس حکم است نه کتابت آن. پس کتابت واجب نیست تا مقدمه آن واجب شود. عبارت صاحب جواهر: «الا انه کما تری ضرورة ان الحجة حکمه ( صاحب جواهر می گوید حجت حکم قاضی است) والاشهاد عليه لا كتابة الحكم ، بل وكذا كتابة الاشهاد على الإقرار. ( اشهاد و انشاء حکم حجت است، و کتابتشان حجت نیست) وقوله تعالى ( وَلا يَأْبَ كاتِبٌ أَنْ يَكْتُبَ ) مع أنه في غير ما نحن فيه محمول على ضرب من الكراهة ، للقطع بعدم وجوب ذلك ، نعم هو راجح من حيث كونه قضاء حاجة وضبطا للحق وإقامة للمعروف. ( این قرینه بر کراهت دارد و واجب نیست و در مقام اصدار حکم هم نیست)

اینجا هم از موردی است که ادعای بر حجیت کتابت است که صاحب مسالک ادعا کرده است و صاحب جواهر ایشان را رد می کند که حکم حجت است نه کتابت.

آنجایی را که صاحب جواهر می گوید کتابت حجت نیست در جایی است که کتابت به حکم، امن از تزویر نباشد وگرنه در جایی که مفید علم باشد را حجت می داند.

صاحب جواهر در صفحه 304، ج40: « التحقيق أن الكتابة من حيث إنها كتابة لا دليل على حجيتها قطعا مطلقا في إقرار وغيره ،

از آن طرف هم گفته اگر مفید علم باشد از ضروریات است که حجت باشد. جمع بین این دو: اگر کتابت مفید علم باشد حجت است.

سیره عقلا در قبل اسلام و بعد از اسلام، مبتنی بر اخذ کتابت بود، اگر چنانچه از جانب شارع بخواهد دلیلی قائم شود، این در واقع شأنش ردع است، باید از طریق شارع ردعش اثبات شود. این وجوهی که استدلال شده صلاحیت ردع را ندارد مخصوصا بعضی از رسائل امیرالمومنین، که نامه به منصوبات و فرمانداران است. امیرالمومنین (ع) خطاب به عمالش می فرماید: « فاتق الله و اردد الي هؤلاء القوم اموالهم ، فانک لم تفعل ثم امکنني الله منک لاعذرن الي الله فيک ، و لا ضربنک بسيفي الذي ما ضربت به احدا الا دخل النار». این جزء مکتوبات امیرالمومنین است که وقتی نامه من به تو رسید این مال دیگران را رد کن زیرا که از طریق منصب و سوءاستفاده جمع کرده ای، پس به محض رسیدن نامه، آنرا پس بده. یا اینکه نامه به امام حسن(ع) رسیده به قتل جاسوس.

نامه های مختلف چه در باب حکم به قتل جاسوس و مسئولینی که از بیت المال اختلاس کرده اند و نحو ذلک، این باب رسائل و کتاب نهج البلاغه را نگاه کنید، اعم از حکم حکومتی و حکم قضایی و دیات و قصاص می باشد و همینطور سایر ابواب فقه را مراجعه نمایید که پر است از این مکتوبات، که شارع این سیره عقلا را رد نکرده است.

و اجماع مدعی هم صلاحیت استدلال ندارد.