درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: شروط حد زنا

در اینجا چون ما متعرِّض شرائط إحصان با ترتیبی که در متن است، شدیم، شرط رابع آن را عقل قرار دادیم، این شرط آخر را مرحوم امام ضمن شرط ثالث بیان کردند:

«الثالث - أن يكون عاقلا حين الدخول بزوجته على الأحوط فيه(احتیاط وجوبی است)، فلو تزوج في حال صحته ولم يدخل بها حتى جن(با زنی ازدواج کرده و قبل از اینکه دخول کند، مجنون شده سپس او زنا کرده) ثم وطأها حال الجنون لم يتحقق الاحصان على الأحوط(و رجم نمی شود).»[1]

در جلسه ی قبل عرض کردیم که فقط در کلام صاحب ریاض شرط عقل آمد اما کلام صاحب ریاض قابل تطبیق با کلام مرحوم امام نیست.

صاحب ریاض گفته: زانی بوصف کونه زانیاً در حال زنا، شرط است که عقل داشته باشد، لذا موردش با مورد مسئله ی امام فرق دارد.

عبارت ریاض:

«ولا يثبت الإحصان الذي يجب معه الرجم كما يأتي حتى يكون الزاني بالغا عاقلا »

در ذیل این مطلب دارد:

«بلا خلاف إلا في اعتبار العقل، كما مر»[2] یعنی «کما مر» در شرط عقل در ثبوت اهل زنا بود.

سوال: صاحب ریاض یک کلامی دارد: « (وإحصان المرأة كإحصان الرجل) في اشتراط أن تكون بالغة عاقلة حرة لها زوج دائم أو مولى وقد وطئها وهي حرة بالغة عاقلة، وهو عندها يتمكن من وطئها غدوا ورواحا، بلا خلاف أجده،»[3] ، زوجی داشته باشد که بالغ و حره باشد و به آن وطی کند.

جواب: این هم ربطی به حرف شهید و علامه ندارد، شهید و علامه گفتند هر یک از این زوجین در حالی که با هم وطی می کنند، عاقل باشند.

در اینجا بر خلاف آن است و میگوید زوج بخواهد محصِن باشد باید زوجه اش دارای عقل باشد.

سوال: خیر، می گوید: اگر زوجه بخواهد محصن باشد باید زوجش حین الوطی عاقل و بالغ باشد.

جواب: آنجا فقط حین الزنا است اما اینجا حین وطی زوج است.

این قسمت کلام ایشان شبیه کلام شهید می شود.

نه صاحب شرائع و نه دیگران مثل سید خوئی، أحدی عقل را شرط نکردند، این 2 یا 3 بزرگوار هم اقلیّت هستند و از قدماء هم نیستند و شهرت عظیمه بر خلاف قول ایشان است و هیچ نصّی هم دلالت بر آنچه که این چند بزرگوار گفتند، ندارد.

بعضی ها با دلائلی از این مبنا دفاع کردند که یکی از آن دلائل انصراف است. گفتند که نصوص احصان از این موردی که زوج ولو الان عاقل است اما قبلاً که به زوجه اش و طی می کرده، مجنون بوده، منصرف اند.( حرف علامه و شهید همین است و کلام صاحب ریاض را به کلام این دو بزرگوار حمل کنید) اما عرض ما اینست که انصراف در اینجا کاملاً بی مورد است و معنا ندارد زیرا فرض اینست که خودِ زانی یا زانیه در حال زنا عاقلند و فرض هم اینست که سائر شرائط احصان هم فراهم است، بالغ است، حرّه است، عقل و بلوغ و حریّت در خودِ زانی محقق است.

بالغ که هست، حرّه هم که متیقن از شروط احصان است، هست ـ شما مستحضرید که فقط در ملک یمین اختلاف شده و در حرّه اختلافی نیست ـ پس فرض اینست که تمام شرائط احصان حاصل است، آنوقت این که گفته شود که این روایات انصراف دارند؛ زیرا در حال غیر زنا «وطی به زوجه» او مجنون بوده است، مورد پذیرش نیست.

سوال: در روایت داریم که شرط تحقق احصان دخول به اهل است. اینها می گویند دخول رجل به اهلش از رجل دیوانه انصراف دارد، آن روایتی که دخول رجل را به اهل شرط کرده منصرف از رجل دیوانه یا اهل دیوانه است.

جواب: مقصود روایات اشتراط این است که رجل بتواند به اهلش وطی کند و وطی به غیراهل (که زنا باشد) را خارج می کندو نظر به بحث دیگری ندارد.

اینکه لفظ رجل منصرف به عاقل باشد، مگر عقل یکی از شرایط ثبوت حد زنا نیست؟ غایت اینست که عقل یکی از شرایط ثبوت حد زنا است زیرا نصوص ما گفته است: « لاحد علی المجنون» این معنایش اینست که اصل حد را منتفی می کند اما اینکه شرط در احصان باشد، معنایش اینست که در فرض مساله اگر رجم منتفی شد جلد باقی است.

سوال: در روایت آمده است: « محمد بن يعقوب، عن عدة من أصحابنا، عن أحمد بن محمد، عن الحسين ابن سعيد، عن فضالة بن أيوب، عن رفاعة قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يزنى قبل أن يدخل بأهله أيرجم؟ قال: لا. »[4] ؛ این معنایش اینست که قبل از اینکه با اهل دخول کند زنا کرده است.

استاد: این روایت می گوید که دخول به اهل شرط است، این رجل قبل از این که دخول به اهل بکند ، زنا کرده است برای این شخص احصان ثابت نمی شود.

سوال: منظور این روایت از دخول به اهل، دخول به اهل در حال عقل است!!!

استاد: بالاخره نص و فتوی متفق هستند در اینکه عقل زانی در اصل ثبوت حد شرط است، ادعای انصراف هم ربطی به احصان ندارد، اما این که دلیل بالخصوص احصان را میگوید اینطور نیست بلکه فقط نظر دارد که موطوئه باید اهل باشد، در ضمن انصراف هم خلاف ظاهر است، و اینکه باید خود زانی مجنون نباشد و عاقل باشد از همان نصوص مستفیضه استفاده می شود که فرمود : «لاحد علی المجنون»، اگر کسی هم دعوای انصراف کند باید بگوید که اصل حد منتفی است.

بعضی ها گفتند که از باب احتیاط هست مثل سید امام راحل، بقیه فقها هم فتوا داده اند؛ فتوا در اینجا اساس ندارد زیرا روایتی به خصوص در بین نیست که در خصوص احصان، عقل شرط باشد و همچنین اجماعی هم در بین نیست و مشهور هم نیست، بلکه دو سه تا فقیه هستند که این را گفته اند.

کسانی که احتیاط گفته اند: (حدس میزنم) که مقصودشان از احتیاط این بود که چون اینجا اختلاف شده است شبهه پیش می شود لذا مجرای قاعده‌ی درء می شود.

احتیاط در اینجا، خلاف میزان و معیار اجتهادی است ،که خودتان قبول دارید، زیرا تا به حال هیچ فقیهی در عالم تشیع نگفته است که فتوای سه چهار تا فقیه برای بقیه حجت باشد، اصلا احتمال حجیت اینجا وجود ندارد، بله، اگر فتوای مشهوری باشد ( مخصوصا بین قدما، بعضی ها در متاخرین هم گفته اند، عده ای از فقها قائل به حجیت آن شده اند البته اختلافی است)، جای احتیاط است زیرا شبهه ایجاد می کند، البته برای آن فقیهی که دلیل قاطع بر رد این مشهور نداشته باشد، و الا اگر مشهور هم باشد رد می شود زیرا می گوید شهرت فتواییه حجت نیست، نصی هم که دلالت ندارد.

اما فتوای دوتا سه تا فقیه که بحد شهرت نرسیده و خیلی هم با شهرت فاصله دارد نمی تواند ایجاد شبهه کند، زیرا وقتی مشهور و غیر مشهور میگوییم، غیر مشهور گاهی جماعت عظیمی هستند، کما اینکه غالبا می بینید که در جواهر و ریاض و در جاهای دیگر، وقتی که مشهور میگویند، در مقابل چندین فقیه از قدما و متاخرین ردیف میکنند، اینجا از آن قبیل هم نیست لذا اصلا اینجا مجرای قاعده ی درء نیست.

نتیجه اینست که: اگر در کلام فقیهی اشتراط عقل در ثبوت احصان آمد باید حمل شود بر اینکه عقل در اصل ثبوت حد زنا شرط است و وقتی که زانی عاقل نباشد رجم منتفی است و این همان اثری است که احصان دارد، و همچنین در شیخ و شیخة جلد هم منتفی است.

فرق بین اشتراط عقل در تحقق احصان و این که عقل شرط در اصل حد زنا باشد این است در مورد اخیر حد برداشته می شود ولی در احصان، در فرضی که محصن هم رجم و هم جلد دارد، فقط رجم برداشته می شود، اما اینکه بالخصوص عقل در احصان شرط شود هیچ دلیلی از نص و فتوی، نداریم و جای شبهه هم نیست، که مجرای قاعده ی درء بشود.

سوال: چرا اصل عدم تحقق احصان جاری نمی شود؟

استاد: اگر کسی بگوید شبهه است، استصحاب را نادیده می گیرد. بیان شد که به مجرد شبهه، داخل قاعده ی درء میرود و اگر استصحاب جاری شود قاعده ی درء لغو میشود.

شرط ششم: « السادس: أن يكون حُرّاً. »

کون الاهل حرة والزوج حراً ؛ گفتیم که دخول به اهل شرط است، حال اختلاف شده که آیا این اهل باید حتما حرة باشد یا اعم از حرة و مملوکة است، مشهور قائلند که حریت شرط نیست و اهل می تواند اعم از حرة و مملوکة باشد، غیر مشهور قائلند که حریت زوجه درتحقق احصان زوج شرط است.

صاحب جواهر:

‌«نعم المشهور كما اعترف به غير واحد تحققه(تحقق احصان) بملك اليمين ، بل من الانتصار والغنية الإجماع عليه ،... خلافا للمحكي عن القديمين والصدوق والديلمي من عدم الإحصان به [5] .»

در مقابل مشهور، سه تا از قدمای معروف هستند، ایشان شاید نظرش فقط به قدما بوده، شاید بعضی از متاخرین هم موافق این باشند.

صاحب ریاض هم همینطور است دارد که:

«خلافا للصدوق والقديمين والديلمي ، فلم يرووا الإحصان بالأمة، للأصل، والاحتياط»[6] .

زیرا می گویند نصوص مختلف است و شک کردیم و این را هم از باب قاعده ی درء میگویند.