درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: شروط الاحصان

السادس: «أن يكون حُرّاً.»[1]

این شرط، شرط احصان رجل است و کاری به مرأة ندارد.

جماعتی از اصحاب قدماء و متأخرین گفته اند : برای محصن بودن رجل زانی، باید حلیله و اهلی که با او دخول می کند حرّه باشد نه مملوکه.

لکن مشهور بر خلافش است. همان طور که در جلسه قبل از جواهر و ریاض خواندیم.

وجه اختلاف، نصوص است. در اینجا شهرت اعتباری ندارد و باید تابع نصوص باشیم زیرا با وجود نص، شهرت فتوایی اعتبار ندارد و ترجیح به شهرت فتوایی هم در صورت تعارض نصوص در مرتبه متأخر است. یعنی از مرجحات منصوصه متأخر است، و مادامی که مرجحات منصوصه باشد، نوبت به ترجیح شهرت فتوایی نمی رسد. هر چند ما آن را مرجح می دانیم ولی از مرجحات غیر منصوصه است. و ترجیح به مرجحات منصوصه مقدمیت دارد. چون ائمه (علیهم السلام) بدان تصریح کرده اند. اگر مرجحات منصوصه نبود، نوبت به مرجحات عقلایی و غیر منصوصه می رسد که یکی از آن ها شهرت فتوایی است که ما هم آن را از مرجحات عقلایی می دانیم.

مرجحات منصوصه : مثل شهرت روایی، ترجیح به موافقت کتاب، موافقت سنّت، مخالفت عامه و برخی از مرجحات دیگری که مختلف فیه است که منصوصه هستند یا غیر منصوصه.

بررسی نصوص مقام

طائفه اولی: نصوصی است که هم بالخصوص و هم صریحاً دلالت بر این دارند که ملک یمین در تحقق احصان رجل، کافی است و لازم نیست که مَن تحته ، حُرّه باشد.

روایت اول: موثقه اسحاق بن عمار است. « وبالاسناد عن صفوان، عن إسحاق بن عمار، قال: سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن الرجل إذا هو زنى وعنده السرية والأمة يطأها تحصنه الأمة وتكون عنده؟ فقال: نعم إنما ذلك لأن عنده ما يغنيه عن الزنا، قلت: فان كانت عنده أمة زعم أنه لا يطأها؟ فقال: لا يصدق، قلت: فان كانت عنده امرأة متعة أ تحصنه؟ ...»[2]

«قال: سألت أبا إبراهيم عليه السلام ( یعنی امام کاظم علیه السلام) عن الرجل إذا هو زنى وعنده السُّرية و الأمة يَطَأها. (لفظ « سُرّیة» به معنای جاریه ای است که او را به عنوان مایع سرور می گرفتند. این را تمام اهل لغت تصریح کرده اند. و گفتند: الجاریة اللتی تُتخذ بالسّرور. بعدش هم لفظ « و الأمة» دارد. پس معلوم می شود أمه را غیر از سریه دانسته اند. در دو ماده « جری» و « سری» در مجمع البحرین تصریح کرده است که جاریه به زنی گفته می شود که لم تبلغ الحلم. اما أمه به غیر بالغ گفته نمی شود. فلذا سُرّیه در این جا یعنی آن جاریه نابالغی که اُتّخذَت للسّرور. اما أمة مملوکه بالغ است برای جماع و استمتاع و ... .

برخی از اهل لغت در مورد « سرّیه» توسعه داده اند و آن را به أمه هم سرایت داده اند. اما در مجمع البحرین دارد که جاریه همان دختر نابالغ است. اهل لغت گفته اند که سرّیة، الجاریة التی .... و لفظ جاریه را آورده اند. با ملاحظه مجموع این ها معلوم می شود که سُرّیه فقط جاریه نابالغی است که فقط برای سرور خریده می شود، أمة هم که بالغه است و هر دو مملوکه هستند. سَریه با سُرّیه فرق دارد و به معنای طائفة من الجیش، می باشد.

تحصنه الأمة وتكون عنده؟ ( آیا أمه ای که نزد او هست، این رجل را داخل در احصان می کند؟) فقال: نعم (این صریح است و بحث ظهور در این جا جایی ندارد. بعد وجه نعم را می فرمایند) إنما ذلك لأن عنده ما يغنيه عن الزنا» ( این تعلیل است و شامل زوجه حُرّه هم می شود. اما این منافاتی با صراحت این روایت در مدلول خودش ندارد. چون آن نعم، جوابش أمة است. این دیگر به اطلاق و عموم نیست، بلکه صریح است. اما علتی که آوردند اقتضای تعمیم و اطلاق را هم دارد، نه این که این روایت را در مورد سؤال داخل در ظهور قرار دهد. بله، فقط در مورد زوجه حرّه تعمیم و ظهور دارد. این که تأکید در صریح بودن در مورد سؤال دارد، به این خاطر است که می خواهیم استقرار تعارض را اثبات کنیم که غیر قابل جمع است).

روایت دوم: موثقه اسحاق بن عمار است. « وبالاسناد عن يونس، عن إسحاق بن عمار قال: قلت لأبي إبراهيم عليه السلام: الرجل تكون له الجارية أتحصنه؟ قال: فقال: نعم إنما هو على وجه الاستغناء، قال: قلت: والمرأة المتعة؟ قال: فقال: لا إنما ذلك على الشئ الدائم قال: قلت: فإن زعم أنه لم يكن يطأها، قال: فقال: لا يصدق وإنما أوجب ذلك عليه لأنه يملكها»[3] .

«قال: قلت لأبي إبراهيم عليه السلام: الرجل تكون له الجارية أتحصنه؟ ( اگر معنای لغوی جاریه را لحاظ کنیم، یعنی نابالغ. اما به قرینه نصوصی که مبنی بر شرط بودن بلوغ داریم، باید گفت حمل بر بالغه می شود. جاریه أعم است. و لو این که در مجمع می گوید برای نابالغ است، اما به قرینه نصوص، در این جا لفظ جاریه اطلاق بر بالغه شده است. چه بسیار معانی لغوی که به خاطر قرینه در غیر معنایش استعمال می شود، الاستعمال أعم عن الحقیقة و المجاز. منتها مجاز، بالقرینه است. اگر حرف صاحب مجمع البحرین را قبول کنیم و بقیه اهل لغت مخصوصاً اهل لغت قدیم با ایشان مخالفت نکرده باشند) قال: فقال: نعم إنما هو على وجه الاستغناء».

این روایت هم مثل روایت قبلی صریح در مدلول خودش است.

سوال: جمله « انما هو علی وجه الاستغناء» خودش قرینه داخلیه است که جاریه باید قابل دخول باشد. به نابالغ که نمی شود دخول کرد، پس معلوم می شود که منظور از جاریه در این جا همان بالغه است.

استاد: این حرف درستی است و می تواند قرینه داخلیه باشد. چون اگر قابل دخول نباشد، لا یستغنی بها.

روایت سوم: صحیحه علی بن جعفر است. «علي بن جعفر في كتابه عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السلام قال: سألته عن الحر تحته المملوكة، هل عليه الرجم إذا زنى؟ قال: نعم. أقول ويأتي ما يدل على ذلك»[4] .

قال: سألته عن الحر تحته المملوكة ( این دیگر صریح در مورد سؤال است) هل عليه الرجم إذا زنى؟ قال: نعم.

این نص هم بالخصوص صریح در مدلول است. ما بقیه نصوص را که بالظهور دلالت دارند را در طائفه ثالثه ذکر می‌کنیم. البته می توانید نصوص دیگری را هم پیدا کنید که دلالت بر این مضمون داشته باشد. اما برای ما همین سه روایت موثقه و صحیحه که صریح در مدلولند، کافی است.

طائفه ثانیة: نصوص معارض با نصوص طائفه اول می باشند.

روایت اول: صحیحه حلبی. « وبالاسناد عن الحلبي قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل الحر أيحصن المملوكة؟ فقال: لا يحصن الحر المملوكة، ولا يحصن المملوكة الحر واليهودي يحصن النصرانية، والنصراني يحصن اليهودية»[5] .

«قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل الحر أيحصن المملوكةَ؟ ( رجل حر، آیا موجب احصان مملوکه می شود؟ این از محل کلام ما خارج است چون در مورد احصان خود مملوکه است نه رجل) فقال (ع): لا يحصن الحرُ المملوكةَ ( که تا این جای جواب هم مربوط به محل کلام نیست. اما در ادامه می فرمایند: ) ولا يحصن المملوكةُ الحر»َ ( مملوکه موجب احصان حر نمی شود). این ادامه جوابی که حضرت (ع) اضافه فرموده اند، صریحاً با طائفه اول معارض است.

حلبی سه تا صحیحه دارد در دو صحیحه دیگر، دارد که:

«باسناده عن الحسين بن سعيد، عن ابن أبي عمير، عن حماد، عن الحلبي، قال، قال أبو عبد الله عليه السلام: لا يحصن الحرُ المملوكةَ ولا المملوكُ الحرةَ.»[6]

در روایتی که تازه می خواندیم (روایت 8)گفتیم «لا يحصن الحرُ المملوكةَ ولا يحصن المملوكةُ الحرَ در این روایت (روایت 7) باید این طور بخوانیم: لا يحصن الحرُ المملوكةَ ولا المملوكُ الحرةَ

یعنی اگر این زوج مملوک باشد زوجه اش حرة باشد این حرة محصنه نمی شود از آن طرف هم لا يحصن الحرَ المملوكةُ» ، اگر زوجة مملوکه باشد این زوج حره هم محصن نمی شود، این حره را باید منصوب بخوانیم بنابر این مفاد این روایات مثل هم است.

«باسناده عن محمد بن أحمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن الحسن بن محبوب، عن العلا، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام في الذي يأتي وليدة امرأته بغير إذنها، عليه مثل ما على الزاني يجلد مائة جلدة، قال: ولا يرجم إن زنى بيهودية أو نصرانية أو أمة، (الان کلام ما در این امة است) فان فجر بامرأة حرة وله امرأة حرة فان عليه الرجم وقال: وكما لا تحصنه الأمة واليهودية والنصرانية إن زنى بحرة كذلك لا يكون عليه حد المحصن إن زنى بيهودية أو نصرانية أو أمة وتحته حرة». [7]

و لو باحره زنا کند اگر زوجه اش مملوک باشد کفایت نمی کند.

شاهد ما در «وكما لا تحصنه الأمة » است.

«عَنْهُ عَنِ النَّضْرِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ‌سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنِ الرَّجُلِ يَزْنِي وَ لَمْ يَدْخُلْ بِأَهْلِهِ أَ يُحْصَنُ قَالَ لَا (تا اینجا به بحث ما ربطی ندارد) وَ لَا بِالْأَمَةِ»[8]

یعنی «لایحصن الرجل بالامة» این هم صریح است، پس این دو طائفه صریح هستند و تعارض مستقر دارند وجه جمعی بین اینها نیست لذا نوبت به ترجیح میرسد و در ترجیح به مرجحات رجوع میکنیم، از نظر ما مرجح ، اطلاقات نصوصی است که موافق با طایفه ی اول است.

طایفه ی سوم :

«أَبُو عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ جَابِرٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: قُلْتُ لَهُ مَا الْمُحْصَنُ رَحِمَكَ اللَّهُ قَالَ مَنْ كَانَ لَهُ فَرْجٌ يَغْدُو عَلَيْهِ وَ يَرُوحُ.»[9]

فهو محصن، اعم از اینکه مملوکه باشد یا غیر مملوکه، این اطلاق نصوص و سنت است، موافقت کتاب و سنت، که در نصوص علاجیه و بحث تعادل و تراجیح آمده بود، یکی از مواردش همینجا است که اطلاق در اینجا موید طائفه اولی است.

    • سوال: ذیل بعضی از نصوص طائفه اولی به اطلاق ، همین دلالت را داشته اند؟!

    • جواب: در طائفه اول، به وجهی که صریح بود استدلال کردیم، البته حضرت بعدش تعلیل دارد که اطلاق بود، این تعلیل و اطلاق، منافاتی با صریح بودن قسمتی از روایات ندارد و به آن ضرر نمی زند.

صحیحه دوم صحیحه ابی بصیر:

« وعنه عن أبي أيوب الخزاز، عن أبي بصير، قال: قال: لا يكون محصنا (الرجل) حتى [إلا أن] يكون عنده امرأة يغلق عليها بابه».[10]

«امرأة يغلق عليها بابه» امرأة اطلاق دارد و اعم است، ملک یمین هم یغلق علیها بابه است و شاملش می شود، حرة هم همین جور است.

    • سوال: در اطلاقات عرفی، وقتی می گویند«له امرأة» ، انصراف به زن او دارد نه ملک یمین!!

    • جواب: خیر، انصراف ندارد.

    • سوال: در قرآن هم بین زوج و ملک یمین تفصیل گذاشته است.

    • جواب: تفصیل دارد، ولی به بحث ما مربوط نیست، امرأة جنس است

    • سوال: در مقام استعمال، امرأة در زن استعمال می شود.

    • جواب: اینطور نیست که منحصر در زن باشد، در زمان ائمه استعمال فرق می کرد هر شخصی هم ملک یمین داشت و هم زن.

    • سوال: اگر امراة به زید اضافه بشود امرأة زید، مملوکش را هم شامل می شود؟

    • جواب: بله گاه بدون قرینه است که شاید شامل نشود، اما این «يغلق عليها بابه» قرینه است، این ملاکی است که هم در آن امرأة ملک یمین حاصل است و هم زن، زیرا حضرت بر این ملاک تکیه دارد وگرنه امرأة نمی گفت.

صحیحه سوم صحیحه حریز:

«يُونُسُ بْنُ عَبْدِ الرَّحْمَنِ عَنْ حَرِيزٍ قَالَ‌سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمُحْصَنِ قَالَ فَقَالَ الَّذِي يَزْنِي وَ عِنْدَهُ مَا يُغْنِيهِ‌.»[11]

«وَ عِنْدَهُ مَا يُغْنِيهِ»‌ اختصاص به زوجه ندارد و اعم است از زن یا ملک یمین است.

تردیدی نیست که این سه نص، شامل ملک یمین و زوجه می شود، نصوص علاجیه به ما گفته است که اگر شهرت روایی نبود، نوبت به ما وافق الکتاب و السنة می رسد ، در اینجا طایفه ی اولی موافق اطلاق سنت است فلذا مقدم است.

البته صاحب وسائل طایفه ی اولی را حمل کرده است بر عدم دخول بر امة و همچنین از شیخ نقل کرده است که طایفه ی اولی حمل می شود بر صورتی که متعه باشد و در نزد او نباشد. اینها همه حمل های تبرعی و بدون دلیل است.

صاحب جواهر حمل سومی کرده است وگفته است طایفه دوم حمل بر تقیه می شود، طایفه ی دوم گفته که ملک یمین برای احصان کفایت نمی کند و فقط باید حرة باشد، ایشان گفته که موافق عامه است. دارد: «المحتملين للتقية من أبي حنيفة‌ و اصحابه»[12]

کلام صاحب جواهر را نمی پذیریم زیرا کلام ایشان دلیل نمی شود و اگر شیخ طوسی و قدماء می گفتند ما می پذیرفتیم زیرا قریب به عهد ائمه علیهم السلام هستند و عامه ی معاصر ائمه علیهم السلام مقصودشان است. باید فتوای عامه قریب عصر ائمه را دید، ولی اگر پیدا نکنیم، کلام شیخ طوسی برای ما حجت است حتی اگر در کتب اهل سنت پیدا نکنیم، زیرا ایشان عادل است و او بدون واسطه خبر می دهد و نیاز به واسطه ندارد، زیرا فتوای عامه که قبل از شیخ طوسی بوده، دیگر فاصله اش با عهد ائمه زیاد نیست.

اگر این مخالفت عامه محقق شود ترجیح به مخالفت عامه پذیرفته می شود و طایفه‌ی اولی مخالف عامه میشوند ولیکن با وجود اطلاقات سنت نوبت به این مخالفت عامه نمی رسد.