درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: شروط الاحصان

(مسألة 11): «الطلاق الرجعي لا يوجب الخروج عن الإحصان، فلو زنى أو زنت في الطلاق الرجعي كان عليهما الرجم، ولو تزوّجت عالمة كان عليها الرجم. وكذا الزوج الثاني إن علم بالتحريم و العدّة. ولو جهل بالحكم أو بالموضوع فلا حدّ، ولو علم أحدهما فعليه الرجم دون الجاهل، ولو ادّعى أحدهما الجهل بالحكم قبل منه إن أمكن الجهل في حقّه، ولو ادّعى الجهل بالموضوع قبل كذلك.»[1]

« مسألة 11 - الطلاق الرجعي لا يوجب الخروج عن الاحصان (این عنوان مسئله و یک حکم و قاعده ی کلّی است: کلّ طلاقٍ رجعی لایوجب الخروج عن الإحصان) فلو زنى أو زنت في الطلاق الرجعي كان عليهما الرجم

(هرکدام از اینها اگر در طلاق رجعی قبل از انقضاء عدّه زنا کنند، رجم می شوند) ولو تزوجت عالمة كان عليها الرجم (نگفت تزوّج زیرا زوج می تواند بازهم ازدواج کند فذا این تزوّجت فقط مخصوص زوجه می شود زیرا او است که نمی تواند در حالی که زوجه کسی دیگر است با شخص دیگری ازدواج کند) یعنی اگر عالم به حکم باشد (یعنی بداند در طلاق رجعی حکم زوجه را دارد و حکم إحصان بر آن مترتب می شود) و یا عالم به موضوع باشد ( یعنی بداند که الان در حال عدّه است و عدّه اش تمام نشده است) و ازدواج کند، رجم می شود.، وكذا الزوج الثاني إن علم بالتحريم والعدة (یعنی آن زوج دوّمی که ایشان با او ازدواج کرده، بر او هم حدّ زنا جاری می شود: اگر محصن بود رجم می شود و اگر محصن نبود جلد می شود، این هم در واقع فرع سوّمی است که ایشان مطرح کردند) ، ولو جهل بالحكم أو بالموضوع فلا حد («جَهِل» گفته از باب تغلیب است و الا فرقی بین زن و مرد از این جهت نیست و اگر زن هم جاهل بود حدّی نیست زیرا الحدود تدرء بالشبهات.) ، ولو علم أحدهما فعليه الرجم دون الجاهل، ولو ادعى أحدهما الجهل بالحكم قبل منه إن أمكن الجهل في حقه (اگر نزد قاضی یکی از آن ها گفت من جاهل بودم و نمی دانستم، از او قبول می شود البته اگر کسی باشد که مسئله را بلد نیست و جهل در حقّش ممکن است، نه تنها بلد نیست بلکه در جایی هم هست که عالمی نیست تا از او سوال کند.

البته اینکه زن باید در طلاق رجعی عدّه نگهدارد، حضرت در روایت فرمودند این را زنان زمان جاهلیت هم می دانستند چه برسد به شما، راوی پرسید اگر زمانش را نداند چطور؟ حضرت فرمود: باید تعلّم کند)، ولو ادعى الجهل بالموضوع قُبل كذلك (جهل به موضوع را مجتهد هم ممکن است اشتباه کند مثلاً این زن نداند در حال عدّه است یا زوج دوّم خبر نداشته باشد او در حال عدّه است.) » [2]

کلام صاحب ریاض:

« ولا تخرج المطلقة رجعية بالطلاق عن الإحصان وتخرج البائن مطلقا، بطلاق كان البينونة أو غيره، بلا خلاف ظاهر .... وكذا المطلِّق (فرقی بین زن و مرد نیست)» [3]

در جواهر هم گفته این از واضحات است و نیازی ندارد که من ادعای اجماع کنم یا نصّی بیاورم:

« ولا تخرج المطلقة الرجعية عن الإحصان بطلاقها لأنها بحكم الزوجة و حينئذ فـلو تزوجت عالمة كان عليها الحد تاما وهو الرجم ( ایشان به کلام شهید ثانی التفات نکردند زیرا صاحب مسالک در اینجا 2 استدلال آوردند و ایشان یک استدلال را آوردند و دیگری را نیاوردند.) وكذا الزوج الثاني إن علم بالتحريم والعدة ، ولو جهل بأحدهما (جهل به اینکه حرام است در عدّه ازدواج کند و همچنین جهل به حکم عدّه) فلا حد للشبهة ولو كان أحدهما عالما حُدَّ حدا تاما دون الجاهل ، ولو ادعى أحدهما الجهالة قُبِل إذا كان ممكنا في حقه وذلك كله واضح» [4]

در کلام صاحب مسالک 3 وجه آمده و ما که عرض کردم 2 وجه زیرا یک وجه را نص و دیگری را غیر نص حساب کردیم:

کلام صاحب مسالک: « لأن المطلّقة رجعيّة في حكم الزوجة ( مطلقه رجعیه، در حکم زوجه هست و تمام احکام زوجیت بر آن بار میشود) و المطلق متمکن منها فی کل وقت بالمراجعة [5] (این دلیل مستقلی است که صاحب مسالک آورده است، و نگفته است لان المطلق متمکن ...، تا تعلیل برای قبل باشد بلکه وجه مستقلی است زیرا ما یک نصوصی داریم که این مورد را به عنوان وجه مستقلی ذکر فرموده اند :

«أَبُو عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ جَابِرٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: قُلْتُ لَهُ مَا الْمُحْصَنُ رَحِمَكَ اللَّهُ قَالَ مَنْ كَانَ لَهُ فَرْجٌ يَغْدُو عَلَيْهِ وَ يَرُوحُ». [6]

«وعنه عن أبي أيوب الخزاز، عن أبي بصير، قال: قال: لا يكون محصنا حتى إلا أن يكون عنده امرأة يغلق عليها بابه. [7]

يُونُسُ بْنُ عَبْدِ الرَّحْمَنِ عَنْ حَرِيزٍ قَالَ‌سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمُحْصَنِ قَالَ فَقَالَ الَّذِي يَزْنِي وَ عِنْدَهُ مَا يُغْنِيهِ‌.» [8]

این کبریاتی که در مقام داریم شامل این مطلِّق به صورت طلاق رجعی میشود زیرا هر لحظه میتواند رجوع و دخول کند، بنابر این در اینجا با قطع نظر از اینکه نص و فتوا متفق اند بر اینکه او در حکم زوجه است و تزویج برای او حرام است این کبرای کلی نیز در نصوص ذکر شده ، کأنّ این طلاق نبوده است.

دلیل دوم صاحب مسالک اشاره به نصوص دارد: «و المطلّق متمكّن منها في كلّ وقت بالمراجعة» [9] میخواهد این را یک صغری قرار بدهد برای کبرای نصوص «لَهُ فَرْجٌ يَغْدُو عَلَيْهِ وَ يَرُوحُ» [10] «مَا يُغْنِيهِ‌» [11] عن الزنا،« يغلق عليها بابه».[12]

پس این دوتا دلیل میشود، ادامه کلام ایشان:

«و تزويجها في العدّة بالنسبة إلى الحدّ كتزويج الزوجة، (در واقع این وجه مستقلی نیست، یک دفع دخلی است که اگر این زن زنا نکند و عقد صحیح از نظر لفظ کند هر چند که این عقد از جهت لفظی صحیح است ولیکن نفس این تزویج حرام است، عقد محرم هیچ موقع این را از زنا بیرون نمی آورد، زیرا خدای تعالی حرام کرده است، فلذا میگوید تزویج با زنا در اینجا هیچ فرقی ندارد، چه با عقد باشد چه بی عقد باشد) فيحدّان مع العلم بالتحريم» [13]

صاحب مسالک قبل از ورود به نصوص به دو وجه استدلال کرد.

    • سوال: اگر دلیل طلاق، نشوز باشد در اینجا دیگر متمکن بودن بر زوج صدق نمی کند.

جواب: بله نشوز یک امر علی القاعده هست، و ربطی به طلاق ندارد، و اگر زوجه اش هم بود و ناشزه بود این زوج در حکم محصن نبود. چون این احکام توقیفی است ما نمی توانیم بگوییم این از احصان خارج شده است معنای تمکن در نصوص مسئله ی سفر آمده است. نشوز چند جور داریم اگر چنانچه سلب قدرت تکوینی از تمکین کند داخل در عدم تمکن می شود و الا اگر این جهت را نداشته باشد نه.

روایت اول صحیحه ی یزید کناسی:

«وباسناده عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن الحسن بن محبوب عن أبي أيوب، عن يزيد الكناسي قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة تزوجت في عدتها فقال: إن كانت تزوجت في عدة طلاق لزوجها عليها الرجعة (یعنی اگر در عده ی طلاقی که زوج حق رجوع دارد باشد) فان عليها الرجم، (فلذا بالخصوص دلالت دارد بر عدم خروج طلاق رجعی از احصان، و این نصوص در مورد تزوج در عده طلاق رجعی است که حد رجم دارد، و نصوص بعدی در مورد زنا است) وإن كانت تزوجت في عدة ليس لزوجها عليها الرجعة فان عليها حد الزاني غير المحصن، (اما اگر در حال عده ای باشد مثل طلاق بائن حکم رجم برایش مترتب نمی شود زیرا در اینجا رجوع نمی شود این حکم تعبدی است، اما مطلق طلاق رجعی، در حکم زوجه است) وإن كانت تزوجت في عدة بعد موت زوجها من قبل انقضاء الأربعة أشهر والعشرة أيام (که مقصود عده وفات است: «وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَيَذَرُونَ أَزْوَاجًا يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشْرًا ۖ که چهار ماه و ده روز هست) فلا رجم عليها، وعليها ضرب مائة جلدة، قلت: أرأيت إن كان ذلك منها بجهالة؟ (اما اگر جهل داشت) قال: فقال: ما من امرأة اليوم من نساء المسلمين إلا وهي تعلم أن عليها عدة في طلاق أو موت، (در این زمان هیچ کس نیست که زن مسلمان باشد و نداند. این پذیرفته نیست زیرا امام گفت درباره کسی که گفت من نمی دانم پس قاضی باید قبول کند ولی امام یک بیانی دارد که کسی باید باشد که بتوان از او این ادعای جهل را قبول کرد، ولی غالب اینطوری نیستند، اشخاصی نادری هست که از آنها قبول می شود لذا حضرت فرمود، نه، اینکه بگوید نمی دانم از او قبول نمی شود) ولقد كن نساء الجاهلية يعرفن ذلك قلت: فان كانت تعلم أن عليها عدة ولا تدري كم هي؟ (قلت: فان كانت تعلم أن عليها عدة ولا تدري كم هي؟ (اصل عده را می داند، زمانش را نمی داند) فقال علیه السلام إذا علمت أن عليها العدة لزمتها الحجة، فتسأل حتى تعلم» [14]

اما اگر اصل ثبوت در عده را بداند همان حجت و منجز است و با اینکه می داند، در حال عده ازدواج حرام است ازدواج کند.

    • سوال: باید احتیاط کند؟

    • جواب: مقتضای احتیاط هم هست زیرا با اصل عده، ذمه اش به حرمت تزوج مشتغل شده است و ذمه اش به احکام عده مشغول شده است و اشتغال یقینی یستدعی فراق یقینی، لذا ذمه اش مشغول می شود به اینکه بداند زمان اتمام عده کی است.