درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: شروط الاحصان

کلام ما امروز در 3 فرع واقع می شود:

1: اولین فرع اینست که همان تمکّنی که در مورد احصان زوج گفته شد که زوج باید برای وصول به زوجه در هر زمانی که خواست متمکّن باشد، لذا اگر زوجه در سفر باشد یا در حضر باشد اما زوج تمکن از او نداشته باشد، زوج از إحصان خارج می شود، آیا این شرط تمکّن در زوجه هم وجود دارد یا خیر؟

صریح کلام صاحب جواهر اینست که خیر، شرط ششم( تمکن) در احصان زوجه معتبر نیست و یک روایتی را هم ذکر می کند که اتفاقا این روایت دلالت بر خلاف مدعایش می کند و همین روایت دلیل ما است.

متن جواهر:

«وعلى كل حال فما يعتبر في إحصان الرجل معتبر في إحصان المرأة لكن المراد من تمكنها من الزوج إرادته الفعل على الوجه المزبور ،لا إرادتها متى شاءت

مراد از اینکه می گوییم زوجه متمکن از زوج باشد اینست که در واقع از جانب زوج هرگاه خواست تمکّن داشته باشد نه اینکه او هرگاه اراده کرد به زوج برسد.

ضرورة عدم كون ذلك حقا لها ،»[1]

زیرا مسئله ی جماع به دست او نیست و زوج هرگاه خواست واجب است بر او اجابت کند و عکسش نیست.

ایشان به روایتی استدلال کردند که اتفاقا بالخصوص دلالت بر خلاف مدعای ایشان دارد و آن روایت صحیحه ی ابی عبیده است:

« محمد بن الحسن باسناده عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن الحسن بن محبوب، عن جميل بن صالح، عن أبي عبيدة، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن امرأة تزوجت رجلا ولها زوج(موضوع سوال در مورد زن است که زوج دارد و تزوّج کرده)، قال: فقال (ع): إن كان زوجها الأول مقيما معها في المصر التي هي فيه تصل إليه ويصل إليها (این زن هر موقع خواست می تواند به او برسد و آن مرد هم هر موقع خواست می تواند به این زن برسد) فانّ عليها ما على الزاني المحصن [الزانية المحصنة] الرجم، وإن كان زوجها الأول غائبا عنها أو كان مقيما معها في المصر لا يصل إليها ولا تصل إليه فان عليها ما على الزانية غير المحصنة...»[2]

این روایت کاملاً دلالت بر این دارد که کیفیت تمکّن زوجه به زوج، عین همان تمکّن زوج به او است چون وحدت سیاق همین را اقتضاء می کند و فرق گذاشتن بین زوج و زوجه خلاف ظاهر این صحیحه است.

عرض خواهیم کرد که این موافق با نصوص تحدید احصان هم هست.

حضرت این جمله را « تصل إليه ويصل إليها» دو مرتبه تکرار کردند:

یکی در ثبوت حدّ احصان بر این زن، و یکی هم در انتفاء حدّ احصان « لا يصل إليها ولا تصل إليه»، این دلیل مناسبی است.

دلیل دیگر اینکه حضرت فرقی هم بین مرد و زن نگذاشتند، نه تنها در مقام بیان بود و فرق نگذاشت بلکه ظهور عبارت هم در عدم الفرق است.

بعضی اینطور حمل کردند که « تصل إليه» یعنی بر نحوی که شارع گفته که شارع در مورد زن 4 ماه یک بار را گفته است ، لکن این حمل شاهدی ندارد زیرا این روایت در خصوص این مسئله وارد شده و بخواهیم آن حکم را به اینجا سرایت دهیم، درست نیست و مخالف با مقتضای وحدت سیاق است و منافات با اطلاقات هم دارد زیرا «اذا کان الرجل أغلق بابه علی المرأة و کان عندها» وقتی در را بست و در یک اتاق نزد او بود، این شوهر نزدش است و او هم نزد شوهرش است، طبعاً و عادتاً همانطور که زوج تمکن به او دارد او هم تمکن دارد و در خارج منفک نمی شود لذا وقتی می گوییم در سفر بود و زوج تمکن نداشت یعنی در خارج متمکن از او نبود نه اینکه مقصود تمکن شرعی باشد، یا اینکه اگر در حضر هم بود لکن به خاطر مانعی اگر تمکن نداشت، این مانع هم مانع خارجی است،

در روایت هم که حضرت فرمود: تصل إليه یعنی به حسب وقوع خارجی متمکن از او باشد نه اینکه مقصود تمکن شرعی باشد(که هر 4 ماه یکبار در مورد زن است) اما اینکه بر این زن واجب است که اجابت کند و بر مرد واجب نیست، یک حکم شرعی است لکن ربطی به وصول خارجی ندارد.

اطلاق کلام اصحاب هم همین است و صاحب مسالک هم از کلام اصحاب اطلاق را فهمیده لکن بر آنها اشکال کرد پس معلوم است از کلام اصحاب اطلاق را فهمیده و الا اشکال نمی کرد.

متن مسالک:

ایشان کلام اصحاب را اول تفسیر می کند:

« بمعنى اشتراط كونها مكلّفة حرّة، موطوءة بالعقد الدائم، متمكّنة من الزوج بحيث يغدو عليها و يروح. ( این زن هم تمکن داشته باشد و نزدیک هم باشند، بعد شهید اشکال کردند:) و يشكل الحكم في القيد الأخير،(از اینجا معلوم می شود که صاحب مسالک از کلام اصحاب اطلاق فهمیده است) من حيث إن المرأة لا تتمكّن من الوطي متى شاءت، لأن الأمر بيد غيرها، و الحقّ له في ذلك غالبا، بخلاف العكس.»[3]

جواب این اشکال اینست که اینکه بر زوج واجب نباشد او را اجابت نکند اما بر او واجب است زوج را اجابت کند، این با مقوله ی تمکّن خارجی فرق دارد و همان چیزی که از کلام اصحاب فهمیدید درست است.

کأن صاحب جواهر از ذیل کلام صاحب مسالک متأثر شدند، لکن صاحب ریاض هیچ توجهی به اشکال صاحب مسالک نکردند و همان اطلاق را درست دانسته است.

عبارت ریاض:

« (وإحصان المرأة كإحصان الرجل) في اشتراط أن تكون بالغة عاقلة حرة لها زوج دائم أو مولى وقد وطئها وهي حرة بالغة عاقلة، وهو(زوج) عندها يتمكن من وطئها غدوا ورواحا(یعنی کنار هم باشند) بلا خلاف أجده»[4]

ایشان اشکال صاحب مسالک را هم مطرح نکردند و همان اطلاق کلمات اصحاب را به قوه ی خودش باقی گذاشتند.

علی ای حالٍ حاصل اینست که اطلاق کلمات اصحاب متَّخذ است و موافق با صحیحه ی ابی عبیده هم هست.

سوال: صحیحه ی محمد مسلم هم دلالت بر همین اطلاق دارد:

« المغيب و المغيبة ليس عليهما رجم إلا أن يكون الرجل مع المرأة، والمرأة مع الرجل»[5]

جواب: این استثناء منقطع است زیرا مستثنی داخل در مستثنی منه نیست، یعنی گفته مغیب و مغیبه حدّ احصان را ندارند مگر اینکه کنار هم باشند و فرقی بین زوج و زوجه هم نگذاشته و ممکن است این روایت هم دلالت داشته باشد.

سوال: اگر مرد در کنار زن باشد اما خواسته ی زن را اجابت نکند، آیا این زن از احصان خارج می شود؟

جواب: طبق قاعده باید احصان از او برداشته شود.

سوال: این روایت « من جمع من النساء ما لا ينكح فزنى منهن شيء فالاثم عليه.»[6] می تواند دلالت بر این داشته باشد اگر زن به گناه بیافتد و به همسرش بگوید احصان ندارد و الا اگر احصان داشت چرا گناهش به گردن زوجش باشد؟

جواب: خیر این سخن درست نیست زیرا ممکن است گفته شود که او گناه خودش را دارد و شوهرش هم شریک است.

سوال: شما که فرمودید بر زوج واجب نبوده پس چرا گناه به ذمه اش باشد، مگر بر ترک یک عمل غیر واجب إثمی بر انسان است؟ قرینه «فزنی» مربوط به مباحث جماع و زناشویی می شود!

جواب: این روایت، در جایی است که مرد چند زوجه دارد و رعایت انصاف و مهربانی را بین همه نکرده است و تنفر نسبت به یک زوجه، زوجه را به زنا کشانده است، همانطور که در آیه می فرماید: « ...فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَىٰ وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ ۖ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ ۚ ذَٰلِكَ أَدْنَىٰ أَلَّا تَعُولُوا»[7] تنفر هم باعث زنا شود. اگر نسبت به این زن در بحث جماع و محبت، بی عدالتی شود موجب تنفر می شود، اما اگر زن زنا کند، ممکن است مجازاتش رجم یا جلد باشد.

سه تا وجه شد: نص خاص (صحیحه ابی عبیده و ابن مسلم)؛ اطلاق نصوص تحدید احصان (اغلق علیها بابه؛ عندها) با هم بودن و کنار هم بودن ؛ اطلاق کلمات اصحاب (البته صاحب مسالک چون به اصحاب اشکال می کند نشان می دهد که فهم ایشان از کلمات اصحاب، اطلاق است)

سوال: ظاهرا احصان غیر از تمکن تکوینی خارجی است که به هم برسند، تمکن شرعی مثل نبودن مانع مرض و عیب و حیض هم باشد که مانع از مجامعت باشد، مانع احصان می شود! مثل مرض است! اگر کوتاه باشد مثل مسافرت چند روزه می باشد!

استاد: در حیض، خلاف ظاهر است. این ایام محدود و کوتاه است و نمی تواند مانع باشد. مرض ادامه دار است. در زمان حیض، کنار همسر هست و از سایر استمتاعات می تواند بهره ببرد.

(مسألة 14): لو ارتدّ المحصن عن فطرة خرج عن الإحصان؛ لبينونة زوجته منه. ولو ارتدّ عن ملّة فإن زنى بعد عدّة زوجته ليس محصناً، وإلّا فهو محصن.[8]

در مرتد فطری، به مجرد ارتداد نکاح باطل می شود، اگر در فاصله اجرای حکم ارتداد، زنا کند رجم نمی شود، ولو اینکه حد ارتدادش قتل باشد، زن او در حکم طلاق بائن می باشد.

در مرتد ملی، تا مادامی که عده طلاق زن تمام نشده، و این زوج زنا کند در حکم طلاق رجعی می باشد و رجم می شود، اما بعد از عده، مرتد در حکم غیرمحصن می شود.

تعریف مرتد ملی و فطری

صاحب جواهر در جلد41، صفحه 602 تا 610، و همینطور جلد30، صفحه 49، تعریف و احکام ارتداد را بیان کرده است.

مرتد فطری، «ولد علی فطرة الاسلام ثم رجع»، یعنی از اول تولد، پدر و مادر یا یکی از این دو، مسلمان باشد، بعد از اسلام برگردد و کافر شود، یا از او افعالی صادر شود مثلا شعائر اصلی دین را استهزاء کند و یا به قرآن و کعبه اهانت کند، لازم نیست اهانت از روی اعتقاد باشد یا انکار ضروری دین (شرایطی هم دارد)، حکمش قتل است و توبه اش در ظاهر پذیرفته نمی شود، هرچند که « إِنَّ اللَّهَ يَغْفِرُ الذُّنُوبَ جَمِيعًا [9] » و لکن «إِنَّ اللَّهَ لَا يَغْفِرُ أَنْ يُشْرَكَ بِهِ وَيَغْفِرُ مَا دُونَ ذَٰلِكَ لِمَنْ يَشَاءُ ۚ وَمَنْ يُشْرِكْ بِاللَّهِ فَقَدِ افْتَرَىٰ إِثْمًا عَظِيمًا»[10] » در ظاهر مراد همین ارتداد است، هرچند در باطن پذیرفته شود. به سبب ارتداد زوجه اش جدا می شود و عده وفات می گیرد.

مرتد ملی

کسی است که از ملت کفر است و پدر و مادر او، کافر است و بر فطرت کفر، به دنیا می آید، بعدا مسلمان می شود، دوباره کافر می شود، این شخص توبه داده می شود اگر توبه کرد، نکاح باقی است. اما اگر توبه نکرد زن از او جدا می شود، البته به مجرد ارتداد، زن عده طلاق نگه می دارد تا مرد را توبه دهند و در صورت توبه رجوع می کند. همانطور که سبب توبه دست زوج است سبب رجوع هم زوج است.

سئوال: در صورتی که زن مرتد شود رجوع به دست زن می شود، تکلیف مرد چه می شود؟!

استاد: هر آنچه که در مرد گفته می شود در زن هم گفته می شود، تا زن توبه نکند مرد تمکن ندارد و محصن نیست، اما رجوع به دست خود زن است و در هر لحظه می تواند رجوع کند لذا تمکن دارد و بعد از توبه، برای مرد هم جواز رجوع می آید.

لذا بین مرتد فطری و مرتد ملی فرق گذاشته اند.

بعد از اینکه عده تمام شد و بعد از عده توبه کرد، دوباره باید عقد جدید بخوانند.

(مسألة 15): يثبت الحدّ- رجماً أو جلداً- على الأعمى، ولو ادّعى الشبهة مع احتمالها في حقّه فالأقوى القبول. وقيل: لا تقبل منه، أو لا تقبل إلّاأن يكون عدلًا، أو لا تقبل إلّامع شهادة الحال بما ادّعاه، والكلّ ضعيف.

در مورد اعمی، مثل بقیه است زیرا نیاز به اجماع و نص خاصی ندارد، زیرا نصوص در مورد احصان، در مقام بیان بوده، فرقی بین اعمی و غیر اعمی نگذاشته، اطلاق مقامی همان احکام را برای اعمی ثابت می کند، مضافا به اینکه در مورد اعمی، اجماع وجود دارد کغیر اعمی است. جهل یا علم قبول نمی شود مگر از قبل آن شخص، مگر یک صورت که بینه بگوید که این شخص در حضور بینه، اقرار کرده که علم به موضوع دارد.