درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: شروط الاحصان

«مسألة 16 - في التقبيل والمضاجعة والمعانقة وغير ذلك من الاستمتاعات دون الفرج تعزير ولا حد لها، كما لا تحديد في التعزير، بل هو منوط بنظر الحاكم على الأشبه.»[1]

نصوص مقام 3 طائفه هستند:

یک طائفه دلالت بر ثبوت حدّ دارند که چند روایت صحیحه بر این مطلب دلالت داشتند، مقدار حدّ هم معلوم است که همان مأة جلدة است.

طائفه ی دوّم تعیین کردند که حدّ غیر سوطٍ است، از این طائفه معلوم می شود که مقصود از حدّ در طائفه ی اولی، همان مأة جلدة بوده که در این طائفه گفته: الحدّ غیر سوطٍ، این ظهور می دهد به آن روایاتی که مطلقا لفظ حدّ را دارند.

طائفه ی سوّم هم تعبیر تسعه و تسعین را دارند که همان عبارت اخرای غیرسوطٍ است که در طائفه ی دوّم آمده است، پس این 2 طائفه تسعه و تسعین را تعیین می کنند.

سوال: آن روایاتی که می گویند حدّ، در آنها آمده 100 ضربه، پس با این 2 طائفه از روایات تعارض مستقر می کنند زیرا عدد 100 ضربه شلاق در آن روایات آمده و قابل تقیید نیست.

جواب: خیر این مطلب درست نیست زیرا در آن روایات مطلقِ حدّ آمده 100 ضربه، اما در این روایات آمده 100 ضربه مگر یک ضربه، یعنی 99 ضربه، پس معلوم می شود مقصود از مأة به اطلاق و ظاهرش نبوده است، وقتی یک روایت می گوید مأة و دیگری می گوید مأة الا سوط، با هم تعارض ندارند زیرا استثناء می زند.

شیخ طوسی هم که گفتند تعزیر 100 ضربه است یعنی فرقی بین حدّ زنا و این بحث نگذاشتند و در حالی که شیخ طوسی از قدماء هستند و در بسیاری از موارد حمل بر تقیّه می کنند اما نصوص مقام را حمل بر تقیه نکردند لذا سخن صاحب جواهر که حمل بر تقیه کردند زیر سوال می رود چون اگر تقیه بود شیخ طوسی خودش حمل بر تقیه می کرد.

صاحب ریاض وقتی به نصوص مأة الا سوطٍ می رسد می فرماید:

« وظاهرها وإن أفاد تعين المائة إلا واحدا وهو ينافي كونه تعزيرا منوطا برأي الحاكم إلا أن إطلاق الصحيح الأول(که مطلقا حدّ گفتن) والإجماع الظاهر(محصَّل) والمحكي(منقول)

چون فتوای مشهور اینست که مأة الا واحد را قبول کردند منتها گفتند از عشره تا تسع و تسعین است و آن هم به رأی حاکم است، ایشان می گویند این رأی مشهور گرچه با ظاهر نصوص منافات دارد

وعدم قائل بتعين مضمونها(و همچنین خودِ تسعه و تسعین به تنهایی هم قائل ندارد)أوجب حملها على ما إذا رأى الحاكم تعين مضمونها»[2]

نصوصی که دلالت بر تسع و تسعین دارند حمل می شوند بر آنجایی که رأی حکومتی و تشخیص امام بر این بوده که در آن مواردی که سوال کردند همان تسعه و تسعین را اختیار کند،

لکن این حمل بسیار سخت است زیرا چند روایت به این مضمون وارد شدند و امام هم در مقام بیان قضیه ی حقیقیه بودند و حکم الهی را بیان می کردند و مستفتی هم از همین سوال می کند.

صاحب ریاض می گوید یا اینکه مراد امام آن جایی است که به تشخیص حاکم 99 ضربه باشد،

این حمل سخت تر است زیرا امام در شأن این نبودند که تشخیص حاکم را بیان کنند و کاری با تشخیص حاکم ندارند، فقط دارند احکام الهی را بیان می کنند.

در جواهر هم وقتی صحیحه ی حریز را آورد که دلالت بر تسعه و تسعین سوط داشت، ایشان گفتند که همین أشهر است و عملاً به همین تسع و تسعین عمل کردند: « مع انّه مقتضی قاعدة التعزیر اللذی بنظر الحاکم» مقتضای تعزیر هم همین است زیرا اگر بخواهد به اندازه ی حدّ زنا باشد چه فرقی بین زنا و غیرش است؟

با این جمله ی «الذی بنظر الحاکم» دارد قول أشهری که گفته را تقویت می کند یعنی همانطور که مشهور گفتند تعزیر که شد به نظر حاکم است.

متن جواهر:

« وهي(صحیحه ی حریز) أشهر عملا على معنى أن في ذلك التعزير المناط(باب إفعال) بنظر الحاكم الذي أقصاه مائة سوط إلا سوط دون الحد ، بل قيل إنه المشهور ، بل في كشف اللثام الإجماع كما يظهر منهم عليه ، بل عن الغنية دعواه صريحا. نعم فيها كما عن المقنعة والإسكافي أنهما يعزِّران من عشرة إلى تسعة وتسعين جلدة ، وظاهرهما تحديد الأقل(که کمتر از 10 ضربه نمی شود) ، ولكن لا دليل عليه إلا الإجماع المزبور الذي لم نتحققه(اما این تحدیدی که از عشرة تا تسعین باشد از جهت نص دلیلی بر آن نیست مگر اینکه بگوییم اجماع است که آن هم محقق نشده زیرا مخالف صریحش شیخ طوسی است) ، بل لعل المحقق خلافه ، وأضعف منه ما عن بعض من إبدال العشرة بالثلاثين(صاحب ریاض بر این مطلب دلیل آوردند و گفتند دلیل اینکه ما نمی توانیم بگوییم تسعه و تسعین معیّناً است اینست که در بعضی از نصوص ثلاثین آمده است، پس معلوم می شود که تسعه و تسعین خصوصیتی ندارد، اگر این روایتی که صاحب ریاض آورد سندش صحیح باشد ما هم از مبنای خودمان دست می کشیم زیرا سخن درستی است و وقتی تغییر کرده معلوم می شود تسعه و تسعین خصوصیتی ندارد) ، لعدم دليل عليه أصلا مع أنه لم يعرف القائل به منا. ولعل التأمل في الجمع بين النصوص يقتضي تعيين كونه مائة إلا سوطا(جمع بین نصوص همان 99 ضربه را معیّن می کند) خصوصا بعد إشعار‌صحيح الحلبي الوارد في الرجلين بأن ذكر المائة للتقية»[3]

ما یک مرتبه اجماع را ملاحظه می کنیم و یک موقع هم مقتضای صناعت را بیان می کنیم.

اولاً اجماعی در مقام وجود ندارد البته نه این اجماعی که در جواهر آمده است زیرا این اجماع یقیناً محقق نیست، بلکه مقصود ما اجماع مرکّب است که اگر ما بخواهیم قول به تعیُّن تسعه و تسعین را بگوییم بدون دخالت نظر حاکم مخالف با اجماع مرکّب است زیرا 2 قول در مقام داریم: یکی قول شیخ طوسی که مأة بود و دیگری هم قول مقابل است که نظر مشهور است که می گویند تسعه و تسعین آن هم به نظر حاکم، پس تسعه و تسعین بدون نظر حاکم مخالف اجماع مرکّب می شود.

اما عرض ما اینست که این اجماع از حیّز استدلال خارج است زیرا مدرکی است، هم آن طرفی که مأة گفته دلیلش نص است و هم کسی که تسع و تسعین به نظر حاکم را گفته و خودشان استدلال هم کردند پس اجماعشان مدرکی می شود.

اما مقتضای نصوص همانطور که صاحب جواهر گفت و صاحب ریاض هم اقرار کرد اینست که:

1: اطلاق تقیید است زیرا یک طائفه مأة دارد و دیگری دارد مأة الا سوط، این تقیید می زند آن مأة یا حدّ را.

صاحب جواهر در اینجا علاوه بر این یک استدلال دیگری هم کردند:

« خصوصا بعد إشعار‌صحيح الحلبي الوارد في الرجلين بأن ذكر المائة للتقية»[4]

عرض ما اینست که ولو اینکه شیخ طوسی هم اشاره ای به تقیه نکرد اما ما احتمال تقیه را تقویت می کنیم به قرینه ی همان روایتی که دیروز عرض کردیم که صحیحه ی عبدالرحمان بن حجّاج بود و صحیحه ی حلبی نداشتیم که از خودش قرینه ی داخلیه بر تقیه داشته باشد:

در صحیحه ی عبدالرحمان حضرت چند مرتبه فرمودند مأة، بعد که ایشان اصرار کرد حضرت فرمود: الا سوط، معلوم می شود حضرت همان اول حکم واقعی را نگفتند، در میان عامّه قول به مأة زیاد است پس حضرت داشتند تقیه می کردند، ممکن است کسی بگوید عکس آن مورد تقیه است که این اشتباه است و کسی هم نگفته است،

با اینکه عُبّاد که سائل است به حضرت می گوید شما چند مرتبه قبلاً فرمودید 99 ضربه، الان چرا می گویید: مأة؟ پس معلوم می شود حضرت که قبلاً 99 ضربه گفته بودند حکم واقعی را بیان می کردند و در این جمع تقیه کرده بودند، حالا چرا حضرت در آن جمع تقیه کردند ممکن است دلیلش این باشد که حضرت خواستند ببینند کسی از اهل عامه در مجلس هستند اما چون عبّاد با اصحابش آمده بود، وقتی اینطور گفت دیگر حضرت حکم واقعی را بیان کردند.

مآل هر دو یکی است، چه تقیید بخورد نتیجه تسعه و تسعین می شود ، و چه مأه حمل بر تقیید شود باز هم تسعه و تسعین می شود.

یک اشکال باقی می ماند روایاتی در باب تعزیر، باب ده بقیه الحدود، وارد شده است و تعزیر را تحدید کرده است:

محمد بن الحسن باسناده عن يونس، عن إسحاق بن عمار قال: سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن التعزير كم هو؟ قال: بضعة عشر سوطا ما بين العشرة إلى العشرين.[5]

روایت در مقام تحدید است و تعزیر را بین ده و خورده‌ای و بیست بیان کرده است.

مرسل جازم صدوق

محمد بن علي بن الحسين قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله، لا يحل لوال يؤمن بالله واليوم الآخر أن يجلد أكثر من عشرة أسواط إلا في حد، وأذن في أدب المملوك من ثلاثة إلى خمسة[6]

بیشتر از ده سوط نیست مگر در حد که حد مشخص است.

صحیحه حماد

در صحیحه حماد مقدارش تجاوز کرده که در جمع بین این دو، صحیحه حماد مقدم است.

وفي (العلل) عن محمد بن الحسن، عن الصفار، عن العباس بن معروف، عن علي بن مهزيار، عن محمد بن يحيى، عن حماد بن عثمان، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قلت له: كم التعزير؟ فقال: دون الحد قال: قلت: دون ثمانين؟ قال: لا، ولكن دون أربعين فإنها حد المملوك، قلت: وكم ذاك؟ قال: على قدر ما يراه الوالي من ذنب الرجل وقوة بدنه.[7]

تعزیر از حد پایینتر است و اقل حدود، حد قذف است که 80 ضرب است؟ البته این در حر جاری است. راوی در نظر گرفته است که تعزیر آن چیزی است که از حد کمتر است. در قذف حد مملوک نصف حر است.

سئوال: حد قیادت، 75 ضربه است؟!

استاد: در قرآن، اقل حد همان 80 ضربه است و در نص 75 ضربه آمده است لذا ذهن راوی به سوی آیه قرآن رفته بود و ممکن است روایت را نشنیده یا صادر نشده بوده است.

دو معنا از این روایت حاصل می شود:

    1. در نظر گرفتن حدود از باب جلد، یا اینکه در مقایسه با همه حدود، فقط کمتر از اربعین (حد قذف مملوک) متعین است و این 99 تا را هم نفی می کند

    2. حضرت به قرینه ذیل روایت (علی ما یراه الوالی من ذنب الرجل) و همینطور صدر روایت (دون الحد)، هر حدی که در شرع وارد شده کمتر از آن تعزیر است. راوی ذهنش رفته به حد قذف و این حد موضوعیتی نداشته است مثلا در قذف، اقل حد 39 عدد است و در زنا، 99 عدد است و در این حد فرقی بین مملوک و غیر مملوک است.

لذا بنابر این تفسیر دوم، با روایتی که در مقام ما است سازگاری دارد و تنافی بین نصوص و بین این تسعه و تسعین برداشته می شود،هر چیزی که در شرع حدی دارد، تعزیر در آن به کمتر از مقدار حد، ثابت است وقرینه «مایراه الوالی» هم دلالت دارد که والی می بیند که چه گناهی است و حد در آن چقدر است سپس تعزیر را تعیین می کند حتی قوت بدنی هم در تعزیر در نظر گرفته می شود.

اما بنابر تفسیر اول نصوص معارض با تسعه و تسعین هستند زیرا حضرت در مقایسه حد زنا، فرمود دون حد قذف مملوک (30 تا) به صورت معین، و نه 74 و نه 99، که این با 79تا معارضه دارد.

محصل کلام: مشهور بخاطر بعضی نصوص مثل صحیحه حماد، تعزیر به تشخیص والی است، اما به خصوص نصوص مقام، 79تا را تعیین کرده اند و اگر بخواهیم حمل کنیم به اینکه مقصود امام، تشخیص والی اینگونه بوده مشکل است.

با اطلاق کلام امام در صحیحه حماد، ثابت بودن تعزیر منافاتی دارد زیرا در چندین مورد، تعزیر تعیین شده است، اما اطلاق کلام امام را تقیید می زند، هر تعزیری به حسب نظر حاکم است مگر اینکه مقدار آن تعزیر را شارع تعییین کند«ما من عام إلّا و قد خص»، جعل به دست شارع است و شارع در عین حالی که مطلق گفته، می تواند مواردی را تقیید بزند.

لذا علی التحقیق، همان تسعه و تسعین است، و اجماع مرکب مدرکی است.