درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: الاستمتاع بما دون الفرج

«مسألة 16 - في التقبيل والمضاجعة والمعانقة وغير ذلك من الاستمتاعات دون الفرج تعزير ولا حد لها، كما لا تحديد في التعزير، بل هو منوط بنظر الحاكم على الأشبه.»[1]

اجمال بحث قبل:

در مسئله حکم مجتمعین تحت إزارٍ واحد (بدون تکرار)، مشهور اینست که تعزیر بمایراه الحاکم ثابت است و این چیزی است که شیخ در نهایه به آن تصریح کرده، صاحب مسالک می گوید: « أطلق الشیخ القول بالتعزیر فی النهایة»، لکن شیخ در خِلاف گفتند که اصحاب ما روایت کردند به ثبوت مائة جلدة، محقق در شرائع هم تصریح به این شهرت کرده است ودیگران هم از ایشان نقل کردند، پس شهرت قطعی است، اجماع هم نقل شده لکن با تصریح به شهرت و وجود مخالف در مسئله مانند ابوعلی و صدوق، این اجماع قابل أخذ نیست.

در نصوص هم مطلقات نصوص(مائة جلدة) تقیید می خورند و نتیجه این می شود « تسع و تسعین» یا « مائة غیر سوط».

حکم تکرار عمل:

ما یک مرتبه به حسب فتوا ملاحظه می کنیم و یک مرتبه هم به لحاظِ دلیلِ نص.

تنها دلیلی که از نص وارد شده و فقهایی مانند ابن ادریس در امرأتین مجتمعین تحت إزارٍ واحد و ابن حمزه در رجلین تحت إزارٍ واحد به آن استدلال کردند، صحیحه ی ابی خدیجه است که در مورد امرأتین وارد شده و ابن حمزه از آن به رجلین تحت إزارٍ واحد تعدّی کرد.

مدلول این صحیحه را خواندیم و دلالتش هم صریح است، مضمونش اینست که در وسائل که «رابعة» وارد شده به لحاظ ما بعد و ما قبل نهی است لکن آن چیزی که در کافی است که دارد «فی المرّة الثالثة» به لحاظ بعد النهی است.

در عبارت وسائل، این روایت به صورت روایت نقل نشده است بلکه قولِ خودِ ابی خدیجه است لکن در کافی تصریح دارد که ابی خدیجه این را از ابی عبدالله صادق علیه السلام نقل کرده است.

در وسائل «لا ینبغی» دارد اما در کافی « لیس للمرأتین الاجتماع تحت إزار واحد» دارد.

سند این روایت قابل خدشه نیست و دلالتش هم در موردِ خودِ این روایت که إمرأتین تحت إزار واحد بود، روشن و واضح و صریح است.

بنابراینکه ما مرتبه ی أولی بعد از نهی را حمل بر تعزیر کنیم که همه هم همین کار را کردند، آنوقت این مورد از موارد« بعد تخلُّلِ الحدّ مرةً» می شود یعنی چون تعزیر در این روایت تصریح به آن نشده، آن را حمل بر تعزیر کنیم، لذا داخل در مصداق «ثبوت حدّ القتل بعد تخلُّل اقامة الحدّ مرةً واحدة» می شود زیرا مرّة اولی تعزیر بود(یعنی بعد از یک بار حدّ زدن، حضرت فرمود دفعه بعد کشته می شود).

پس ما باید از مورد آن روایت که مرأتین است به رجل و مرأة اجنبه تعدّی کنیم، لکن این تعدّی جائز نیست زیرا احتمال خصوصیت در مرأتین وجود دارد و هرکدام از اینها(مرأتین و مرأة و رجل و رجلین) حکم خودش را دارند و نمی شود یک حکم را به هر 3 سرایت داد فلذا مشکل است که ما قطع پیدا کنیم که قطعاً ملاک حرمت که در مرأتین است در رجل و مرأة اجنبیه و رجلین هم هست.

سوال: اینکه ابی خدیجه قاضی بوده می تواند قرینه باشد که آنچه که در وسائل نقل شده، اجتهاد و حکم خودش بوده و با کلام کافی تعارض کند؟

جواب: خیر، اصالة عدم الزیادة این را نفی می کند ولو اینکه یک روایت هم باشد سخن کلینی مقدّم می شود مضافاً به أضبطیّت کلینی از شیخ طوسی در نقل روایات.

سوال: در وسائل قول غیر از امام هم نقل شده؟

جواب: بله بسیار است، کأنّ بعضی از روات خودشان فتوا می دادند که به صورت روایت این فتاوا نقل می شدند.

سوال: موضوع روایت ابی خدیجه در مورد امرأتین است، آیا می شود به طریق اولویت به رجل و مرأة اجنبیه هم سرایت داد؟

جواب: خیر زیرا توقیفی است، ممکن است در امرأتین در نزد ذات مقدّس حق، بیشتر منشأ فساد باشد و دارای خصوصیّتی باشد که در رجل و مرأة نیست.

در جواهر مسئله ی تکرار عمل در 3 مورد مطرح شده:

یکی در رجلین، یک در إمرأتین، یکی هم در بهیمه.

در مورد اول ایشان در بحث «الرجلان المجردان المجتمعان تحت إزار واحد، » می گوید:

«والمجتمعان تحت إزار واحد مثلا مجردين وليس بينهما رحم ولا ضرورة تقتضي ذلك يعزران من ثلاثين سوطا إلى تسعة وتسعين سوطا(کأنّ مشهور به خبر سلیمان بن هلال توجّه کردند) كما عن الشيخ وابن إدريس وأكثر المتأخرين ، ‌لخبر سليمان بن هلال.... لكن في الرياض تبعا للمسالك المناقشة فيه...

در ادامه ی این فرع می گوید:

ولو تكرر ذلك منهما وتخلله التعزير(یعنی تکرار شده و در مرتبه ی قبلش تعزیر تخلُّل شده) حُدّا في الثالثة(یعنی رجلین در مرتبه ی ثالثه حدّ زده می شوند) كما في القواعد وغيرها وعن الشيخ وبني إدريس والبراج وسعيد ، لفحوى‌خبر أبي خديجة عن الصادق عليه‌السلام الوارد في الامرأتين»[2]

چون در امرأتین است در رجلین هم به فحوا دلالت می کند، لکن ما این سخن را قبول نداریم زیرا ممکن است در إمرأتین خصوصیتی باشد که در رجلین نیست و نمی توان اینطور گفت که جرم مساحقه از لواط سبک تر است زیرا مجازات هایشان در وِزان واحد است.

در چند صفحه بعد مسئله ی امرأتین تحت ازار واحد را بیان می کند:

« ( والأجنبيتان إذا وجدتا في إزار ) واحد ( مجردتين عزرت كل واحدة دون الحد )...

فـ ( ـان تكرر الفعل والتعزير مرتين أقيم عليهما الحد ) التام ( في الثالثة ) كما في القواعد وغيرها وعن الشيخ وبني إدريس والبراج وسعيد ، لفحوى‌خبر أبي خديجة [١] عن الصادق عليه‌السلام الوارد في الامرأتين قال : « ليس لهما أن تناما في لحاف واحد إلا أن يكون بينهما حاجز ، فان فعلتا نهيتا عن ذلك ، فان وجدتا مع النهي جلدت كل واحدة حدا فان وجدتا أيضا في لحاف واحد حدتا ، فان وجدتا الثالثة حدتا ، فان وجدتا الرابعة قتلتا » ‌بناء على أن المراد من حدهما في الثانية التعزير ومن النهي أولا مجرد الأمر بالترك ، ولكنه كما ترى مع كونه أخص من المدعى متضمن لما لا يقولون به كما ستعرف ، وعن ابن حمزة أنهما إن عادا ثلاثا وعزرا بعد كل مرة قتلا في الرابعة[3] (مدلول صحیحه ابی خدیجه)

در مسئله دیگر صاحب جواهر دارد:

« ( ـان تكرر الفعل والتعزير مرتين أقيم عليهما الحد ) التام ( في الثالثة ) بلا خلاف أجده إلا ما يحكى عن ظاهر الحلي من القتل فيها ، لأنه كبيرة ، وكل كبيرة يقتل فاعلها في الثالثة بعد تخلل الحد أو التعزير ( قاعده را از حد به تعزیر تسری داده است) ، وفيه أنه بعد تسليمه مخصص بخبر أبي خديجة السابق المنجبر في الفرض بالشهرة العظيمة التي هي إجماع أو كالإجماع ( فـ ) ـالمتجه حينئذ الحد فيها لا القتل. نعم ( إن عادتا قال ) الشيخ ( في النهاية : قتلتا ) للخبر [٤] المزبور المعتضد بما روي من قتل أصحاب الكبائر في الرابعة» [4]

صاحب جواهر می گوید قاعده « كل كبيرة يقتل فاعلها في الثالثة بعد تخلل الحد أو التعزير» را قبول نداریم، اگر هم قبول کنیم به خبر ابی خدیجه تخصیص می خورد.

عرض ما این است که قاعده را ما هم قبول نداریم، اما تخصیص قبول نیست، زیرا مفاد خبر ابی خدیجه با مفاده قاعده تفاوت دارد، مورد قاعده بعد از تخلل حد و تعزیر، مراد جایی است که دوبار حد جاری شود یا دوبار تعزیر جاری شود اما مورد روایت ابی خدیجه یکبار حد و یکبار تعزیر است لذا از مصب قاعده خارج می شود.

مگر اینکه بگوییم داخل در دوبار تعزیر می شود زیرا بالفحوی شامل یکبار تعزیر و یکبار حد می شود.

معلوم شد که شهرت حتی عظیمه، هم در مورد رجلین و امرأتین، برخلاف مفاد این صحیحه است در مرتبه ثالثه هم حد است و قتل نیست، اما علامه حلی مخالفت کرده است و گفته در مرتبه ثالثه حد قتل است. لذا معلوم است که از مفاد این روایت اعراض کرده اند، البته ما این شهرت عظیمه را موهن نمی دانیم.

این روایت برخلاف شهرت است. ثانیا، این روایت در مورد امرأتین است، ما نحن فیه در مورد رجل و امرأة است و امکان تشکیل فحوی هم وجود ندارد. احتمال خصوصیت می دهیم و بخاطر وجوب الاقتصار فی ماخالف القاعده علی موضع النص، امکان تعدی به مورد بحث ما نیست. ثبوت قتل برای مستحق حد جلد، برخلاف قاعده است زیرا اطلاقات ثبوت جلد، در صورت تکرار هم جاری است.

یا اینکه قاعده تخلل تعزیر را بپذیریم.

قاعده: أن صاحب الكبيرة إذا أقيم عليه الحد مرتين قتل في الثالثة

روایات این قاعده در باب 5 (أن صاحب الكبيرة إذا أقيم عليه الحد مرتين قتل في الثالثة الا الزاني ففي الرابعة ) در ابواب مقدمات حدود وارد شده است.

محمد بن يعقوب، عن محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن صفوان عن يونس، عن أبي الحسن الماضي عليه السلام قال: أصحاب الكبائر كلها إذا أقيم عليهم الحد مرتين قتلوا في الثالثة»[5]

اینجا متخلل دوبار حداست لذا اشاره ای به تعزیز ندارد.

وعن علي بن إبراهيم، عن حمد بن عيسى، عن يونس، عن إسحاق ابن عمار، عن أبي بصير قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: الزاني إذا زنا يجلد ثلاثا ويقتل في الرابعة، يعني جلد ثلاث مرات.

این روایت فقط درباره زنا است و حد جلد است، متخلل حد است.

جمع این روایت با روایت قبل: روایت قبل که عام است را تخصیص می زند که در حد زنا، بعد از سه بار حد جلد، قتل واجب است و در بقیه کبائر، بعد از دو بار حد، قتل واجب می شود.

محمد بن علي بن الحسين في (العلل) و (عيون الأخبار) باسناده عن محمد بن سنان، عن الرضا عليه السلام فيما كتب إليه: أن علة القتل من إقامة الحد في الثلاثة على الزاني والزانية لاستحقاقهما وقلة مبالاتهما بالضرب حتى كأنه مطلق (یعنی جری می شوند و فکر می کنند که راحت هستند تا این گناه را انجام بدهند) لهما ذلك الشئ وعلة أخرى أن المستخف بالله وبالحد كافر، فوجب عليه القتل لدخوله في الكفر.

محمد بن سنان، توثیق ندارد. این روایت وجوب قتل را در مرتبه سوم می داند که با روایت قبل معارض است. لذا این روایت ضعیف و قابل استناد نیست.

سئوال: در مفطر عمدی در صوم، بعد از سه مرتبه تعزیر، قتل او واجب می شود!

استاد: آن روایت مخصوص صوم است نمی توان قیاس کرد. بر فرض که قبول کنیم، اگر موافق روایت اول باشد که همان اصحاب کبائر می شود که بعد از تخلل حد است، اما اگر تعزیر باشد باز هم در مورد خودش جاری و اقتصار می شود زیرا برخلاف قاعده است.

پس در تخلل تعزیر در ما نحن فیه نصی وارد نشده است و این قاعده قتل بعد از تخلل تعزیر جاری نمی شود.

*در بحث حکم اجتماع فی ازار واحد، تجرد و عریان بودن شرط شده که هم در صحیحه ابی عبیده (رجلان مجردین، امرأتین مجردتین)، تصریح به تجرد دارد، و هم در روایت ابی خدیجه، کلام «لم یکن بینهما حاجز» دارد، در کلام فقها هم لفظ مجرد آمده است.