درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: حد قواد

« القول: فيما يثبت به‌ الزنا

مسألة 4: من أقرّ على نفسه بما يوجب الحدّ ولم يعيّن لا يكلّف بالبيان، بل يجلد حتّى يكون هو الذي ينهى عن نفسه. به وردت رواية صحيحة، ولا بأس بالعمل بها. وقيّده قوم بأن لا يزيد على المائة، وبعض بأن لا ينقص عن ثمانين»[1]

در مورد مسئله ی 4: «مسألة 4 - من أقر على نفسه بما يوجب الحد ولم يعين...»[2] عرض کردیم که در 2 محور بحث می شود:

1: اینکه آیا الزام به بیان واجب هست یا خیر؟

2: اینکه آیا الزام به بیان جائز هست یا خیر؟

صاحب جواهر که به برائت استدلال کرده کأنّ می خواهد وجوب را نفی کند و استدلال ایشان دلالتی دارد که محل نزاع در وجوب است یعنی وجوب الزام به بیان.

لکن از طرف دیگر مقتضای قاعده اینست که باید نزاع در جواز باشد زیرا عمومات و اطلاقات اولیّه به ما می گویند تعذیب و تخویف و تهدید حرام است، این اطلاقات شامل مانحن فیه هم می شود، پس باید یک مقیِّدی بیاید و مسئله ی ما را از تحت این اطلاقات خارج کند: فوقع الکلام فی أنّ فی المقام هل قام دلیل و حجّة حتّی یخرجنا عن تحت هذه الاطلاقات أو لا؟

پس نزاع باید در جواز و عدم جواز باشد.

یک نکته ی دیگری در مقام وجود دارد و آن اینست که در اینجا درست است نزاع در جواز است لکن این امرِ الزام از قبیل آن فرائضی است که امرش دائر مدار وجوب و حرمت است یعنی بعضی از واجبات مانند نماز هستند که اگر مشروع باشند به معنای وجوب است و اگر مشروع نباشند حرام است، دیگر جواز در اینجا معنا ندارد.

مانحن فیه هم همینطور است، اگر این عمومات و مطلقات حرمت تعذیب و تخویف شامل اینجا نشود و یک مقیِّدی داشته باشیم که از تحت آن عمومات خارج شویم، آنوقت این الزام بر قاضی واجب می شود، جواز معنا ندارد و حاکم وظیفه دارد حدود الهی را اقامه کند و اقامه حدود الهی متوقف بر بیان است، پس اگر آن نصوص حرمت شامل اینجا نشود اقامه ی حدّ بر قاضی واجب است.

نکته: الزام یا به تخویف و تهدید است یا به حبس است یا به غیر اینها.

ما باشیم و این عمومات، الزام جائز نیست اما در مواردی در باب قضاء و شهادات ثابت شده مثلاً کسی که شاهد بود و از اقامه شهادت استنکاف می کند، در آنجا حاکم او را الزام می کند یا مواردی که انکار هم نمی کند، اقرار هم نمی کند و سکوت می کند، در اینجا گفتند که حاکم او را الزام می کند.

کلام در اینست که اگر ما را از تحت این عمومات تحریم چیزی خارج نکند، به خودیِ خود خودش به قرینه‌ی مقام واجب است زیرا بر قاضی واجب است که اقامه ی حدّ کند.

بنابراین چون در اینجا دلیل خاصّی دالّ بر نفی حرمت نداریم، ممکن است کسی بگوید که اصلاً الزام جائز نیست، اما ممکن است کسی هم بگوید که ما دلیل بر نفی حرمت داریم و در نتیجه وجوبِ الزام به بیان ثابت می شود.

مشهور گفتند در اینجا چون دلیل بر وجوب وجود ندارد یعنی حرام است و نسبت دادن جواز به مشهور درست نیست، مشهور در اینجا گفتند:

« لا خلاف بین الاصحاب انّه لایجب علی الحاکم تکلیفه»

چرا لایجب؟ چون دلیلی ندارد و وقتی دلیلی نداشت چیزی وجود ندارد ما را از تحت آن عمومات حرمت خارج کند پس نتیجه این می شود که وقتی می گویند: لایجب، یعنی یحرم.

بله اگر ما دلیلی بر حرمت نداشتیم یعنی عمومات حرمت نبودند، خودِ لفظ «لایجب» فقط اقتضای رفع وجوب را دارد نه حرمت اما در مقام عمومات حرمت وجود دارند.

پس کلام مشهور روشن شد که می گویند باید ضرب ادامه پیدا کند تا مأة کما اینکه در ریاض و جواهر آمده بود:

« (ولو أقر) أحد (بحد ولم يبينه) ما هو زنا أو غيره لم يكلف البيان بلا خلاف و (ضرب حتى ينهي) ويمنع الضرب (عن نفسه) بأن يقول يكفي، كما في الصحيح على الصحيح وبه أفتى القاضي ورواه في النهاية، مشعرا برضاه به، ووافقهما الحلي والفاضلان في الشرائع الإرشاد والتحرير والقواعد وغيرهما. ولكنهم قيدوهم بما إذا لم يزد على المائة(فقط مشهور گفتند که از مأة تجاوز نکند)»[3]

با این بیان معلوم می شود که قائل به عدم زیاده از مأة مشهور بلکه جلّ الاصحاب هستند نه اینکه یک قومی قائل به این مطلب شده باشند همانطور که در کلام تحریر گفته شد.

سوال: اگر این ضرب تا 75 برسد و به عنوان حدّ محسوب شود آثار حدّ که شهادتش مثلاً مورد قبول قرار نمی گیرد بر او بار می شود؟

جواب: بله مگر اینکه توبه از او ثابت شود.

اما روایات:

صحیحه محمد بن قیس: « محمد بن يعقوب، عن عدة من أصحابنا، عن سهل بن زياد، وعن علي بن إبراهيم، عن أبيه جميعا، عن ابن أبي نجران، عن عاصم بن حميد، عن محمد بن قيس، عن أبي جعفر، عن أمير المؤمنين عليه السلام في رجل أقر على نفسه بحد ولم يسم أیَّ حد هو(اگر إیَّ به فتح بخوانیم بهتر از أیُّ به ضم است، أیُّ بخوانیم یعنی جمله را مفعول یسمّ بگیریم اما این درست نیست زیرا مفعول خودِ أیَّ است و باید مفتوح خوانده شود)، قال علیه السلام: أمَرَ(امیرالمؤمنین) أن يجلد حتى يكون هو الذي ينهى عن نفسه في الحد.»

این روایت قرینه است که اصل زدن به عنوان حدّ است و ادامه اش هم حدّ است چون اقرارش بر حدّ بود بنابراین این روایت در بعضی فقرات دلالت لفظی صریح دارد و در بعضی هم کالصریح است و در بعضی هم دلالت سیاقی دارد، دلالت سیاقی اینست که «ان یُجلَد» به قرینه ی سیاق، چون این جلد فقط به خاطر اقرار این شخص به حدّ است پس این جلد باید به عنوان حدّ باشد پس به عنوان غیر حدّ جائز نیست، آن که صدق حدّ کند داخل در مدلول سیاقی این روایت می شود، سیاق اعتراف این شخص مقرِّ به حدّ است که این اعتراف جلد به عنوان حدّ را اقتضاء می کند فلذا اقلّش اینست که حدّ باید ثابت باشد پس به مقتضای سیاق این روایت که برای ترتیب اثر دادن به اقرار این مقرِّ به حدّ این جلد دارد انجام می شود و به مقتضای قاعده و به مقتضای عمومات که اقل الحدّ، حدِّ قوّاد است که 75 است، اینها قرینه ی قطعی است که ظهور می دهد به این روایت که این جلد از أقلُّ ما یسمّی حدّاً شروع شده است که همان 75 ضربه است.

اگر یک فقیهی به دلیل واضحی اثبات کرد که حدّ قیادة حدّ نیست درست است البته اگر برخلاف مشهور فقهاء نباشد، اما ظاهراً همانطور که صاحب ریاض گفتند، حدّ قیادة حدّ است و اشاره به مخالفی هم نکردند به همین خاطر هم اشکال کرده و مسلم گرفته است که حد قواد فلان مقدار است و اشاره به مخالف هم نکرده است.

ملاک در تعیین سیاق روایت، فهم مشهور قدما و براساس روایت است.

سوال: قدما حد نمی دانند مثلا شیخ طوسی در خلاف می گوید «ادنی الحد فی القذف ثمانون» و محقق حلی می گوید «و لیس بحد حقیقی ...»، کلام صاحب ریاض « زاد الحلی و قید فی طرفی النقیض فقال ...»

استاد: اگر مشهور قدما بگویند حد نیست، اشکال وارد است، بنابر مقتضی قاعده می توان گفت که ظهور در ثمانین دارد زیرا این روایت تصریح نکرده خمس و سبعون، پس به اقل مایسمی حدا، منصرف است و باید این را هر فقیه اثبات کند و اگر اثبات کند اقل حد، خمس و سبعون است این مأخوذ است.

مشهور در اینجا لفظ ثمانون را نیاورده اند و فقط علامه حلی گفته است، بقیه مثل صاحب ریاض و صاحب جواهر که نظر فقها را آورده اند طرف نقیصه را به ثمانین مقید نکرده اند، اینکه شیخ در خلاف موردی را ذکر می کند معلوم نیست که نظر قدما باشد. ظاهر کلام صاحب ریاض این است که این مطلب روشن است.

این روایت به اطلاق از طرف نقیصه شامل اقل حدود می شود.

روایت

« دعائم الاسلام : عن أمير المؤمنين ( عليه السلام ) : أنه قضى في رجل اعترف على نفسه بحد ولم يسمه ، فأمر أن يضرب حتى يستكف ضاربه ، فلما بلغ ثمانين قال : حسبك ، فقال ( عليه السلام ) : « خلوه[4] »

روایت دیگر

« الصدوق في المقنع : قضى أمير المؤمنين ( عليه السلام ) ، في رجل أقر على نفسه بحد ولم يبين أي حد هو ، أن يجلد ثمانين ، فجلد ثم قال : « لو أكملت جلدك مائة ، ما ابتغيت عليه بينة غير نفسك»[5]

این روایت مرسل است، حضرت حکم کرد تا 80 ضرب به او بزنند، و خودش این 100 را کامل می کرد و نگفت بس است. تا 80 تاضربه زده شده و بعد از آن ضارب گفت نزنید، و ادامه نداشت این شخص با گفته خودش می توانست 100 را کامل می کرد.

ممکن است این روایت مورد استدلال علامه حلی باشد و لکن این روایت قابلیت حمل دارد و این شخص جلوی بیشتر از 75 را نگرفته است و حضرت امر کرده که او را حد بزنید.

نتیجه: اینکه حد قواد، حد است یا خیر؟ مشهور بین فقهاء این است که حد است و تعدادش هم 75ضرب است و کمتر از آن جایز نیست، که البته اختلافی در آن نیست. قول علامه حلی هم پذیرفته نیست که کمتر از 80ضرب نمی شود و به جز ایشان کسی قائل به این بیان نبوده است. لذا صاحب ریاض و صاحب جواهر که همه اقوال را می آورند فقط ابن ادریس را استثنا می کنند.