درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: اقسام حد/ حد قتل/-

« للحدّ أقسام:

الأوّل: القتل، فيجب على ..... ويقتل الذمّي إذا زنى بمسلمة مطاوعة أو مكرهة؛ سواء كان على شرائط الذمّة أم لا، والظاهر جريان الحكم في مطلق الكفّار فلو أسلم هل يسقط عنه الحدّ أم لا؟ فيه إشكال؛ و إن لا يبعد عدم السقوط. وكذا يقتل من زنى بامرأة مكرهاً لها.[1]

حد زنای ذمّی با زن مسلمان

حدّی که برای ذمّی زانی به مسلمة ثابت است اختصاص به خود ذمّی ندارد بلکه برای مطلق کفّار ثابت است.

بر این مطلب به وجوهی استدلال کردیم:

وجه اوّل: اینکه نصوص مقام که در مورد ذمّی دلالت بر قتل دارد به فحوا(قیاس اولویّت) یا به قیاس مساوات(تنقیح ملاک قطعی) دلالت دارد که این حکم برای غیر ذمّی ثابت است، قیاس اولوّیت به این صورت که اگر شما إحصاء کنید ملاحظه می فرمایید که فقهاء در تمام ابواب فقه اتّفاق کردند بر اینکه از أصناف کفّار، غیر ذمّی در نزد شارع أشدّ عقوبةً است، کافر ذمّی در همه ی موارد احترام دارد و این احترام برای غیر ذمّی ثابت نیست، بنابراین از این جهت می شود گفت که ذمّی که در نزد شارع در تمام موارد دارای احترام است، وقتی حدّ او قتل باشد، آن کسی که احترامش نزد شارع ثابت نیست به طریق فحوا باید به قتل برسد.

البته این خصوصیتی که گفته شده بالوجدان ثابت است و قابل دفع نیست و آن خصوصیت اینست که کافر ذمّی علاوه بر کفرش، شرائط ذمّه را نقض کرده اما غیر ذمّی فقط کفر دارند یعنی باقی کفّار با ذمّی در کفر مساوی است لکن ذمّی یک خصوصیت زائدی دارد و آن اینست که نقض شرائط کرده اما در کفّار غیر ذمّی سالبه به انتفاء موضوع است زیرا تعهّدی ندادند تا الان نقض شرائط کرده باشند بنابراین ذمّی ممکن است از این جهت از کفار دیگر أسوء حالاً باشد.

لکن عرض ما اینست که این را نمی شود ملاک قرار داد زیرا مع ذلک باز هم در شرع ذمّی دارای احترام است و این احترامی که برای ذمّی در مختلف ابواب فقه گفتند مخصوصاً در مسائل قضائی، غیر ذمّی ندارد، همه گفتند کفّار احترامی ندارند اما ذمّی احترام دارد چه در مسائل اموال و چه در مسئله ی مانحن فیه و باقی مسائل.

وجه دوّم: اما اگر باز هم نتوانیم از آن خصوصیت اغماض کنیم که انصافاً هم آن خصوصیت قابل تأمّل است با وجود اینکه ذمّی دارای احترام است ولی کفّار احترامی ندارند، عمده در بحث وجوه دیگر است که یکی از آنها خبر جعفر بن رزق الله است که حضرت در موردی که از ایشان سوال کردند که ذمّی بود و زنا کرد و شاهد بر علیه او قائم شد، بعد ذمّی اسلام آورد، فرمودند: اینجا از باب ﴿فَلَمَّا رَأَوْا بَأْسَنَا﴾ است، استدلال به این آیه شریفه در این مورد یعنی اسلام او چون بعد از قیام بیّنه بود دیگر فایده ای ندارد، مفهوم واضح این روایت که اشعار بلکه دلالت دارد اینست که اگر قبل از أخذ و صدور حکم، او عن طوعٍ اسلام می آورد، اسلامش قبول می شد، از این روایت غیر از این فهمیده نمی شود، بنابراین چون ضعف سندش هم به عمل مشهور منجبر است خودِ این می تواند دلیل باشد.

وجه سوّم هم اینست که: اتفاق فقها وجود دارد و شهرت عظیمه هست، متن ریاض را ملاحظه بفرمایید:

« (وكذا يقتل الذمي) بل مطلق الكافر (إذا زنى بمسلمة) كارهة أو مطاوعة (و) كذا (الزاني) بالمرأة (قهرا) إجماعا في المقامين،

صاحب ریاض مطلق الکفار را هم در مصبّ اجماع قرار داده، «مقامین» در کلام یعنی زنای کفار و زنا با اکراه، یعنی هم در زنای ذمی به مسلمه و زنای اکراهی اجماع وجود دارد.

المصرح به في كثير من العبائر كالانتصار والغنية وغيرهما من كتب الجماعة. وهو الحجة»[2]

یعنی این اجماع مستفیض هم هست پس این از شهرت هم بالاتر است و به حدّ اتّفاق رسیده است و مخالفی هم در اینجا نقل نشده است.

وجه چهارم: علاوه بر این یک وجه دیگری هم صاحب جواهر به آن استدلال کرده و آن روایتی است که دارد: «الکفر ملة واحدة»[3] که ایشان می خواهد به این شکل استدلال کند که در جریان همه ی احکام فرقی بین ذمّی و غیر ذمّی نیست و کفر ملت واحد هستند.

4 وجه ذکر کردیم که عمده همان وجه دوّم و سوّم هستند که یکی خبر جعفر بود که ضعف سندش هم به عمل مشهور جبران می شود و دیگری اتفاق اصحاب است که به نحو مستفیض نقل شده است و بحث را از این جهت که اختصاص به ذمّی ندارد تمام می کند.

کاری با اسلام آوردنشان هم نداریم و فی نفسه این حکم برای آنها ثابت است.

نکته: وقتی شهرت ضعف سند خبر را جبران می کند اتفاق اصحاب به طریق اولی ضعف سند را جبران می کند، حتّی اگر هیچ روایتی هم نباشد این اجماع اگر مدرکی هم باشد و مدرکش را هم رد کنیم احتیاط واجب می آورد، البته اگر دلیلی بر خلاف نداشته باشیم، یک موقع هست که مدرک را رد می کنیم لکن یک دلیلی بر خلاف هم می آوریم، بله آن دلیل محکّم است، اما اگر دلیلی نیاوریم، اجماع احتیاط وجوبی می آورد.

اسلام آوردن ذمّی هم دو صورت دارد:

1: یک موقع او را به محکمه می آوردند و بیّنه در محضر قاضی قائم می شود، چه قاضی حکم کند چه نکند، در روایاتی که داشتیم ملاک گرفتن او و اقامه ی بیّنه علیه او بود، همان تفصیلی که در مسلم هم داده شده بود، در اینجا هم همان است و فرقی ندارد چون ملاک یکی است، بعد از گرفتن او و اقامه ی بیّنه، فضلاً از اینکه حاکم هم علیه او حکم کند، دو وجه در اینجا تصویر می شود:

الف: وجه اول اتخاذ به حدیث جبّ است: «الإسلام يَجُبُّ ماقَبلَه»، این حدیث اطلاق دارد یعنی چه او را گرفته باشند چه نگرفته باشند بعد از اسلام عقوبت از او دفع می شود.

ب: وجه دوّم اینست که خیر در خصوص موردی که اسلامش بعد از أخذ و قیام بیّنه باشد دلیل داریم و آن خبر جعفر بن رزق الله است که مشهور هم به آن فتوا دادند، این خبر حدیث جب را تخصیص می زند، این وجه متین و قوی است فلذا ما می گوییم اگر اسلامش بعد از أخذ و قیام بیّنه باشد، حدیث جب نمی تواند در اینجا جریان داشته باشد چون اطلاق و عموم حدیث جب را این خبر که ضعف سندش به عمل مشهور منجبر است، تخصیص می زند. صحیحه ی حنّان هم حمل بر همین می شود.

2: اگر قبل از گرفتن او و اقامه ی بیّنه اسلام آورد: در اینصورت بسیار بین فقهاء اختلاف شده است، این خودش 2 وجه دارد:

الف: وجه اوّل أخذ به حدیث جبّ است: «الإسلام يَجُبُّ ماقَبلَه»، این شخص کافر بود و در زمان کفرش این حدّ به خاطر گناهی که کرده بود بر او ثابت بود اما الان مسلمان شده، در سائر موارد هم همینطور است کما اینکه کافری در زمان کفرش گناهانی انجام داده باشد که در اسلام دارای حدّ بود و عقوباتی داشت، وقتی مسلمان شد با استدلال به همین حدیث جب که همه ی فقهاء به آن فتوا دادند، گفتند که تمام عقوبتش دفع می شود. در صورت اوّل حدیث جب مانع داشت و آن هم خبر جعفر بود که این حدیث را تخصیص می زد اما در اینجا در مقابل حدیث جب مانعی وجود ندارد، هر عموم و اطلاقی حجّت است مگر اینکه دلیلی آن را تخصیص و تقیید بزند، اگر قبل از أخذ، او اسلام آورد ما مانعی نداریم، خبر جعفر بن رزق الله نه تنها مانعیتی ندارد بلکه مؤیِّد است یعنی اگر قبل از أخذ و قیام بیّنه باشد، او آزاد می شود.

ب: قول مقابل هم اینست که اسلامش قبول نمی شود، قبل از اینکه به ادله ی این قول بپردازیم عرض می کنم که صاحب جواهر هم قائل به سقوط حدّ از او شده اما صاحب ریاض اشکالی بر کشف اللثام کرده چون صاحب کشف اللثام هم قائل به سقوط است، اما صاحب ریاض به ایشان اشکال کردند و گفتند این سخن کشف اللثام درست نیست به این خاطر که کلمات اصحاب اطلاق دارد و نصوص هم اطلاق دارند که مطلقا حدّ برای ذمّی که به مسلمه زنا کرده، ثابت است، این اطلاق شامل مقام ما هم می شود، کلمات اصحاب هم اطلاق دارد، بعد صاحب ریاض در مناقشه اش بر کشف اللثام یک چیز دیگری اضافه کردند که کلام کشف اللثام نقض هم دارد و آن در جایی است که اگر مسلمانی زنا کرده باشد و بعد از اقامه ی بیّنه توبه کند.

صاحب جواهر ایشان را ردّ کردند و گفتند که این قیاس شما مع الفارق است زیرا کلام ما الان در جایی است که توبه ی او قبل از أخذ و قیام بیّنه است، آن موردی که شما گفتید اولا زنای مسلم به مسلمه است، ثانیاً بعد از قیام بیّنه و أخذ است، پس این 2 مقام با هم قابل مقایسه نیستند فلذا صاحب جواهر کلام صاحب ریاض را رد کرد و در نتیجه گفت که اقوا همین چیزی است که ما گفتیم که در فرض ثانی حدّ ساقط می شود.

از نظر ما هم حق را صاحب جواهر است و کلام ایشان کاملاً درست است زیرا حدیث جب جاری است و هیچ مقیِّد و مخصِّصی ندارد بلکه مؤیِّد دارد و آن هم خبر جعفر بن رزق الله است، خبر جعفر به منطوق دلالت داشت بر اینکه اگر بعد از أخذ اسلام بیاورد، اسلامش قبول نمی شود، مورد روایت هم مورد ما بود که بعد از أخذ، او اسلام آورد، اولین چیزی که به ذهن اطرافیان آمد این بود که حدیث جب باید جاری شود البته بعضی هم مخالفت کردند فلذا بینشان اختلاف شد، بعد حضرت فرمود چون اسلام او بعد از أخذ وقیام بیّنه است حد ساقط نمی شود و به آن آیه استدلال کردند.

مفهوم این روایت این می شود که اگر اسلامِ ذمّی قبل از أخذ و اقامه ی بیّنه بود حدّ از او ساقط می شد و الا استدلال به آیه لغو می شد.

سوال: بله حدّ از او برداشته نمی شود اما آیا اسلامش قبول می شود؟ یعنی بعداً احکام مسلمان بر او جاری می شود؟

جواب: بله اسلام او بین خود خدایش قبول می شود اما در بحث حدّ قبول نمی شود، اما در باقی احکام مانند دفن او در قبرستان مسمانان بر او جاری می شود چون این تفصیل هرگز در آنجا نمی آید، فقط در جایی می آید که این در اسلام عقوبت داشته باشد قبل الأخذ و بعد الأخذ و قبل البیّنه و بعد البیّنه مطرح است اما در غیر مواردی که اسلام عقوبتی ندارد و گناه این چنینی نیست، دیگر این تفصیل در آنجا موضوع ندارد.

ضمن اینکه این دلیل چون فقط در حدّ قائم شده و بر خلاف قاعده است یجب الاقتصار فیما خالف القاعدة علی موضع النص، قاعده به ما می گوید که: الاسلام یجبّ ما قبلَه، منتها چون در ما نحن فیه می خواهد بر او حدّ جاری شود و ایشان از ترس اجرای حدّ مسلمان شد، حضرت فرمودند حدّ بر او جاری می شود.

سوال: حضرت با استدلال به آن آیه، اسلام آوردن این کافر را رد می کنند نه حدّ را، یعنی می گویند اسلامش درست و واقعی نیست؟

جواب: البته حضرت این آیه را که خواندند فرمودند که حدّ جاری می شود، آیا مراد حضرت اینست که کلّاً اسلامش قبول نمی شود یا اینکه حدّ فقط مرتفع نمی شود؟ ظاهرش اینست که می خواهد بگوید حدّ از او مرتفع نمی شود چون اختلاف در حدّ بود، ضمن اینکه اگر شبهه ی مفهومیه ای داشته باشیم قاعده ی اصولی این بود که اگر یک عامی وارد شود و بعد یک خاصی، و آن خاص یک قدر متیقّنی داشته باشد و یک مدلول مشتبهی داشته باشد، در آن قدر متیقّنش تخصیص می زند اما در آن مقدار مشتبهش به عام رجوع می شود زیرا عام حجّت است و این خاص در قدر مشتبهش مشکوک است لذا اگر ما بخواهیم به قاعده ی اصولی عمل کنیم می شود: رجوع به عام در شبهه ی مفهومیه ی دائره بین أقل و أکثر دلیلِ مخصِّص، قبل از مرحوم نائینی از این قاعده به اینگونه تعبیر می شد: وجوب الاقتصار فیما خالف القاعده علی موضع النص، موضع النص یعنی همان أقل، و غیر موضع النص یعنی همان زائد که در رفع ید از قاعده که همان عموم یا اطلاق است به موضع نص باید اقتصار کنیم و در زائد باید به عموم عمل کنیم.

پس نتیجه این شد که اگر اسلامش بعد از أخذ و قیام بیّنه باشد، حدّ جاری می شود اما اگر قبل از أخذ و قیام بیّنه اسلام بیاورد، قاعده ی جبّ حاکم است.

مرحوم آقای خوئی در اینجایی که اسلامِ او قبل از أخذ و قبل از قیام بیّنه و قبل از حکم عن طوعٍ هم باشد گفتند که مع ذلک حدّ ساقط نمی شود چون صحیحه ی حنّان مطلق است و مطلق ذمّی را گفته است.

عرض ما اینست که این سخن درست نیست زیرا صحیحه ی حنّان اصلاً نظر ندارد به آنجایی که ذمّی بعد از زنای به مسلمه اسلام آورده است، فقط دارد که اگر ذمّی با مسلمه زنا کند، حدّ قتل بر او ثابت است، آیا این نظر دارد به اینکه بعد از این اسلام آورده؟ خیر.

سوال: نمی توان به اطلاق أحوالی تمسّک کرد؟

جواب: اطلاق أحوالی فرع بر نظر است، کلاً اطلاق گیری زمانی درست است که ما بدانیم یا ظاهر حال این باشد که حضرت مطلقا نظر دارد اما اگر ما با تأمّل به صحیحه حنّان نگاه کنیم معلوم میشود که حضرت فقط نظر به این دارد که اگر ذمّی با مسلمه زنا کند، حدّ بر او ثابت است، بله درست است، اما اینکه بعد از زنا اسلام بیاورد، این روایت نظر ندارد فلذا آن روایت این صحیحه را تخصیص زد.

عرض ما اینست که این روایت فی الجمله می خواهد اصل قتل را برای زانی ذمّی به مرأة مسلمه ثابت کند اما به بعضی از خصوصیات دیگر نظر ندارد.

ثانیاً اینکه این اطلاق به خبر جعفر تقیید خورده است، دلیل دوم آقای خوئی اینست که حدیث جعفر ضعیف است، اما نظر ما اینست که ضعفش به عمل اصحاب جبران شده است در این مورد: اذا اسلم بعد الأخذ و قیام البیّنة، منطوقاً و رفع و سقوط این حدّ بالفمهوم زمانی که قبل از أخذ و قیام بیّنه و قبل حکم اسلام آورد، پس وقتی ضعف سندش جبران شد، به مفهوم و منطوق حجّت می شود، منطوقش این بود که زمانی که بعد از أخذ و قیام بیّنه اگر اسلام آورد حدّ از او برداشته نمی شود، مفهومش این بود که اگر قبل از أخذ و قیام بیّنه و حکمِ حاکم اسلام آورد، حدّ از او برداشته می شود، مفهومش هم مفهوم تعلیل است، وقتی حضرت به یک علّتی تعلیل کنند، زمانی که علّت منتفی شود حکمش هم منتفی می شود، چون حضرت به این آیه شریفه تعلیل فرمودند کأنّ حضرت اینطور می فرمایند: لایسقط عنه الحدّ لأنّه إنّما أسلَمَ بعد أخذه و قیام البیّنه، اگر اینطور میگفت چطور مفهوم داشت؟ این هم همینطور چون به این آیه که است دلالت کرد مفهوم تعلیل ثابت است، فلذا می گوییم نه تنها این اشعار دارد بلکه به مفهوم دلالت دارد، ضعف سندش هم که جبران شد مفهومش هم حجّت است بنابراین این روایت به مفهومش ، مؤیِّد حدیث جبّ است.

آقای خوئی کأن اشعار این روایت را قبول دارند اما سندش و دلالتش را تضعیف کرده است.

بعد مرحوم خوئی دلیل سومی می آورد و می گوید: تنها دلیل شما که باقی مانده حدیث جبّ است و این حدیث جبّ هم ضعیف است زیرا از طریق عامّه نقل شده است.

اما این سخن ایشان هم درست نیست زیرا این حدیث به طرق مختلف از اصحاب ما نقل شده است، یکی از آنها تفسیر علی بن ابراهیم قمّی است که مستحضرید ایشان از نخبگان شیعه است و هرگز یک حدیث عامی را در تفسیرش نمی آورد، ایشان این روایت را از ائمه علیهم السلام نقل کردند، سید رضی در المَجازات النبویّة این حدیث را آورده، در عوالی اللئالی هم آمده، عوالی اللئالی از مصادر اصلی کتب روایی ما است و از کسی هم نقل نمی کند، البته ولو اینکه هر سه کتاب به نحو مرسل این روایت را نقل کردند اما ضعف سند اینها به عمل همه ی اصحاب جبران می شود زیرا علاوه بر اهل سنّت همه ی اصحاب ما به حدیث جبّ عمل کردند و آن را قبول دارند.