درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: اقسام حد/ حد قتل/-

« للحدّ أقسام:

الأوّل: القتل، فيجب على .... و يقتل الذمّي إذا زنى بمسلمة مطاوعة أو مكرهة؛ سواء كان على شرائط الذمّة أم لا، والظاهر جريان الحكم في مطلق الكفّار فلو أسلم هل يسقط عنه الحدّ أم لا؟ فيه إشكال؛ و إن لا يبعد عدم السقوط. وكذا يقتل من زنى بامرأة مكرهاً لها»[1]

حد زنای مکره

4 فرع وجود دارد که هر 4 فرع مربوط به مسئله ی اکراه است که باید مطرح شوند:

*فرع اول اینست که اگر چنانچه رجل به صغیره غیر بالغة عن اکراهٍ زنا کند، آیا اینجا باز هم حدّ قتل است؟

تمام نصوص مقام، ظهور در مرأة بالغه دارند چون عنوان مرأة علی الاطلاق و بدون قرینه ظهور در بالغه دارد لذا مشکل است که ما بخواهیم حدّ قتل را به صبیّة غیر بالغه سرایت بدهیم، مضافاً به اینکه تدرء الحدود بالشبهات، اگر شک هم داشته باشیم محکوم به انتفاء حدّ است بنابراین همان حدّ زنا ثابت است زیرا در مورد زنا عنوان «الزانیة و الزانی» وارد شده ﴿الزَّانِيَةُ وَ الزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ﴾ [2] که اطلاق دارد و شامل صغیره هم می شود.

نصوص هم همینطور هستند فلذا فقهاء در اینجا حکمِ حدّ زنا را مترتّب کردند، بالخصوص هم نصّ دلالت دارد که حدّ ثابت است، یکی از این نصوص موثقه ی ابن بکیر است:

«وعنه، عن أحمد، عن ابن فضال، عن ابن بكير، عن أبي مريم قال: قلت: جارية لم تبلغ وجدت مع رجل يفجر بها؟ قال: تضرب الجارية دون الحد ويقام على الرجل الحد.»[3]

«الحدّ» بدون شک ظهور در حدّ زنا دارد البته چون «تضرب الجاریة» دارد معلوم می شود اکراه نبوده است.

روایت بعدی موثّقه ی ابی العبّاس بقباق است:

«وعن الحسين بن محمد، عن معلى بن محمد، عن الحسن بن علي، عن أبان، عن أبي العباس، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يحد الصبي إذا وقع على المرأة ويحد الرجل إذا وقع على الصبية.»[4]

البته این روایت برعکس روایت قبل است زیرا صبی با مرأة زنا می کند، لکن اطلاق دارد. این روایت بالصراحه دلالت بر ثبوت حد بررجل دارد و لفظ حد ظهور در همان حد زنا دارد

روایت بعدی خبر علی بن جعفر است:

«عبد الله بن جعفر في (قرب الإسناد) عن عبد الله بن الحسن، عن جده علي بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السلام قال: سألته عن رجل وقع على صبية ما عليه؟ قال: الحد.»[5]

این دو روایت اطلاق دارند و شامل اکراه می شوند.

اما در آراء اصحاب اختلاف است و بعضی ها قائل شدند به اینکه اگر مردی به صبیّه ای زنا کند فقط جلد ثابت است چه محصن باشد و چه غیر محصن باشد و در مقابل هم قولی است که می گوید این همان حدّ زنا را دارد، محصن حدّ رجم و غیر محصن هم جلد می شود، همه ی اینها به وجوهی استدلال کرده اند که عرض خواهیم کرد.

متن جواهر از این قرار است:

«( ولو زنى البالغ ) العاقل ( المحصن بغير البالغة ) تسع سنين. أو بالمجنونة فعليه الجلد لا الرجم ) عند الشيخ في المحكي من نهايته ويحيى بن سعيد في المحكي عن جامعه ، بل في الروضة دعوى الشهرة على عدم الرجم في الثاني وإن كنا لم نتحققها (در روضه ادعای شهرت بر این قول یعنی فقط جلد چه محصن چه غیر محصن، کرده است لکن صاحب جواهر این شهرت را انکار می کند و می گوید آن را نیافتیم) للأصل ( در اینجا شک داریم که رجم ثابت است یا خیر، قاعده ی درء جاری می شود و رجم رد می شود و جلد که متیقّن است باقی می ماند) ونقص حرمتهما بالنسبة إلى الكاملة (زیرا حرمت زنای با صبیه و مجنونه نسبت به کامله نقص دارد زیرا استمتاع و لذتی که در کامله است در صبیه و مجنونه نیست، این یک وجه استحسانی است و باعث تعجّب است که فقهاء چطور به این وجوه استدلال می کردند، شاید به قول صاحب جواهر اینطور باشد که علمای سابق ذهنشان با استحسانات اهل سنّت گره خورده بود، در بعضی موارد صاحب جواهر آنها را اسم می برد، همین وجهی که گفتند هیچ دلیلی ندارد و فقط صرف یک تحلیل است، مگر در روایات زنا به لذّت منوط شده؟)

ولذا لا يحد قاذفهما -، (قاذف به صبیّة و مجنونة حدّ نمی خورد، خب این خصوصیتی است که مربوط به قذف است و ربطی به لذّت ندارد.) ولنقص اللذة في الصغيرة وفحوى نفي الرجم عن المحصنة إذا زنى بها صبي كما تسمع. (اگر صبی با محصنه ای زنا کند، آن محصنه رجم نمی شود، عرض کردم اینها دلیل نمی شود و ناشی از استحسانات اهل عامّه است.) إلا أن الجميع كما ترى ، ضرورة صدق زنى المحصن بذلك خصوصا‌ في المجنونة،

(مگر این 2 عنوان دخالتی در محصن بودنشان دارد، بالاخره محصن که هستند پس ادله ی زنای محصن هم شامل اینها می شود مخصوصاً در مجنونه.) مضافا إلى إطلاق ما ورد من ثبوت الحد على البالغ منهما ، (مضافاً به اطلاق نصوصی که می گویند حدّ برای بالغ ثابت است، حال در آنجا که فاعل صبیّ بود این حدّ منتفی است اما در اینجا که فاعل رجل است که بالغ است، پس چرا نصوص زنا شامل او نشود؟ صبیّة بودن مزنی بها چه دخلی در فاعل دارد؟ او تکلیف خودش را دارد.) والمنساق منه الحد الكامل بحسب حاله من الإحصان وغيره (ظاهر ادله ای هم که می گویند حدّ برای محصن ثابت است، اینست که بتمامه ثابت است نه اینکه بگوییم مثلاً به جای رجم، جلد ثابت است، این دلیل خاص می خواهد.) ففي‌موثق ابن بكير عن أبي عبد الله عليه‌السلام « في غلام لم يبلغ الحلم وقع على امرأة أو فجر بامرأة ما يصنع بهما؟ قال : يضرب الغلام دون الحد ويقام على المرأة الحد (چون مرأة بالغه بوده است) ، قلت : جارية لم تبلغ وجدت مع رجل يفجر بها ، قال : تضرب الجارية دون الحد ، ويقام على الرجل الحد » ‌ونحوه غيره ونقص حرمتهما لا مدخلية له في صدق زناء المحصن ، ومنع نقص اللذة في الصغيرة كمنع الفحوى المزبورة. ومن هنا أوجبه الحلبي وابنا زهرة وإدريس في ما حكي عنهم.»[6]

به روایت اول اشکال وارد است، لکن روایت دوم و سوّم به اطلاق شامل اکراه می شود.

سوال: این 2 روایت هم نظر به اکراه ندارند!

جواب: به نظر می رسد نظر دارند و به اطلاق شامل می شوند بلکه به طریق فحوی شامل اکراه می شود قطعاً مگر اینکه دلیلی بیاید که حکم اکراه را خارج کند که چنین چیزی نداریم، آن نصوصی هم که وارد شدند در خصوص مرأة است.

سوال: در این روایات فقط حدّ گفته شده، از کجا معلوم حدّ اکراه باید بر این فرد جاری شود؟

جواب: قبلاً عرض کردیم که هرکجا در بحث زنا در روایات، لفظ حدّ آورده شد ظهور در حدّ زنا دارد زیرا کثرت استعمال وجود دارد، مشکل از این لحاظ نیست، مشکل از این لحاظ است که ممکن است انصراف به غیر مکره داشته باشد که عرض کردیم اینطور نیست و این روایت به فحوی شامل مکره می شود لذا فقهاء از این جهت فرقی بین مکره و غیر مکره نگذاشتند.

سوال: تصریحی نبود که بگویند این روایات شامل صغیره مکرهه هم می شود!

جواب: خیر تصریح نبود، عرض ما اینست که فقهاء حساب جدایی برای صغیره در باب اکراه باز نکردند، در آنجا هم از نص و هم فتوا معلوم می شود که مقصود مرأة بالغه است و از صغیره منصرف است، در مقام ما چون موضوع این نصوص صغیره است و در آنها لفظ حدّ اطلاق شده، این نسبت به اکراه و غیر اکراه اطلاق دارد و نمی شود دعوای انصراف کرد چون بسیار بعید و غیر قابل اعتنا است.

علاوه بر اینکه اگر کسی شک کند که آیا این اطلاق دارد یا ندارد، قاعده ی درء جاری می شود یعنی قتل منتفی می شود چون اشد از جلد است.

سوال: در روایات باب غصب که دارد «غصب المرأة فرجها» بیشتر خصوصیت اکراه مدّ نظر مخاطب قرار می گیرد.

جواب: مرأة با صبیه فرق دارد زیرا مرأة ممکن است در شُرُف ازدواج باشد و خواستگار داشته باشد، اگر در مورد او این قضیه پخش شود، عِرضش از بین می رود اما در مورد صبیه چنین محذوری نیست.

در هر حال ما هستیم و اطلاق نصوص، الحدّ ثابت است، این مطلق است و در «غصب مرأة» چون همه ی روایات مرأة دارند، لفظ مرأة وجداناً منصرف از صبیّه غیر بالغه است، علاوه بر اینکه عرض کردم اگر شک کنیم قاعده ی درء جاری می شود که قتل را منتفی می کند و فقط جلد ثابت می شود.

حکم مرأة نائمه

اگر مرأة نائمه باشد، در اینصورت «غصب» صادق است چون از خودش اختیار ندارد، «غصبَ ظلماً» چون در خواب به او تجاوز شده است، فلذا مطاوعةً هم قطعاً در مورد این زن ثابت نیست پس ادله ی «غصب إمراة فرجها» ظهور دارد در هر کجا که این عنوان صادق باشد که در نائمه هم این عنوان صادق است.

خلیل در مورد غصب اینطور دارد:

«الغصب: اخذ الشئ ظلما وقهرا.»[7]

2 عنوان و عنصر در غصب دخیل است: 1: اینکه ظلماً باشد، 2: اینکه قهراً باشد و اختیار نداشته باشد.

اینجا قهرا صادق نیست ولی ظلم هست، نه اینکه باید هم قهرا باشد و هم ظلما و هر دو یک معناست.

سوال: بعضی از لغویها به «کرها» معنا کرده اند!

استاد: بعض لغویها به مصداق تفسیر کرده اند و این روش لغویون هست، حق با خلیل است که مکره از مصادق غصب است و الا خصوصیت خاصی ندارد.

سوال: در نائمه اگر مرأه با سوء قصد و برای زنا به منزل رجلی آمده، اینجا غصب نیست؟

استاد: بله، اینجا غصب نیست، در صورت شک که با این قصد آمده یا نیامده، أصل اینست که با قصد نیامده است فلذا حد از أو مندفع است

آیا مکرِه ضامن مهر هم است؟

صاحب جواهر و دیگران این فرع را مطرح کرده اند، متن شرایع آورده است که مشهور قائل هستند که مهر را ضامن است.

کلام صاحب مسالک: «هذا هو المشهور بين الأصحاب، بل لم يذكر كثير منهم فيه خلافا، لأن مهر المثل عوض البضع إذا كان محترما عاريا عن المهر(زانیه نباشد و مهرالمثل تعیین نشده باشد)، كقيمة المتلف من المال (اینجا قیاس شده و این درست نیست، نکاح ریشه در احکام تعبدی دارد و قابل قیاس با مال نیست، هرچند در امه بتوان پذیرفت اما در حره نمی توان پذیرفت. ممکن است فقهایی مثل شهید، ذهنشان با روایات گره خورده و ممکن است حرف ایشان در روایات ریشه داشته باشد اما باید به روایات اشاره کند) ، و البضع و إن لم يضمن بالفوات لكنّه يضمن بالتفويت و الاستيفاء، لأنها ليست بغيّا، و النهي عن مهر البغيّ ( مورد روایت در مقام تحدید است و در غیر بغي و زانی، مهر ثابت است) دلّ على ثبوته لغيرها. و القول بعدم ثبوت المهر للشيخ في موضع من الخلاف (شیخ در جایی از کتاب خلاف قائل به عدم مهر شده است) ، محتجّا عليه بنهي النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) عن مهر البغيّ . قال: «و البغيّ: الزانية». (درست است که مکره بوده ولی زنا کرده است و این نص اطلاق دارد) و هو- كما قال ابن إدريس استدلال عجيب (ابن ادریس از این موضوع تعجب کرده است). و أوجبه في موضع آخر من الخلاف (شیخ در جای دیگر از خلاف و در مبسوط گفته که مهر دارد)، و كذلك في المبسوط ، فلذلك لم يعدّها كثير من مسائل الخلاف.[8]

صاحب جواهر می فرماید این استدلال درست نیست زیرا به اتلاف اموال قیاس کرده است و در توقیفیات قیاس نیست، بلکه دلیل ما روایت است و ضعف سند آن جبران می شود:

« وكيف كان فــيثبت للمكرهة على الواطئ مثل مهر نسائها على الأظهر الأشهر بل المشهور ، بل في المسالك تارة لم يذكر كثير‌ منهم الخلاف فيه ، وأخرى لم يعدها كثير من مسائل الخلاف لا لما في المسالك ... ضرورة عدم رجوعه إلى حاصل يعتد به (سر از قیاس در می آورد و حاصلی ندارد) ، بل لقول علي عليه‌السلام في خبر طلحة المنجبر بفتوى الأصحاب « إذا اغتصب الرجل أمة فافتضها فعليه عشر ثمنها ، فإذا كانت حرة فعليه الصداق » ‌المؤيد بمفهوم‌قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله ] : « لا مهر لبغي » ‌بل وبما يفهم من غيره مما ورد في الشبهة وغيرها من ضمان منفعة البضع في غير الزناء ، فما عن الخلاف والمبسوط من عدم المهر لها للأصل ولأنه لا مهر لبغي واضح الضعف دعوى ودليلا. [9]

این روایت را هم شیخ و هم صدوق نقل کرده اند و این روایت به یکی از سه سند شیخ معتبر است و به سند صدوق صحیح است.

شیخ دو طریق به طلحه بن زید می آورد که یکی در طریق آن محمد بن سنان که ضعیف است و یکی هم قاسم بن اسماعیل است که کذاب است. شاید صاحب جواهر که گفته روایت ضعیف است نظر به این طریق ضعیف داشته است. لکن شیخ طوسی به سند دیگر نقل کرده که سند آن درست است.

شیخ صدوق می گوید: «وما كان فيه عن طلحة بن زيد فقد رويته عن أبي ، ومحمد بن الحسن رضي الله عنهما عن سعد بن عبد الله (اشعری) ، عن أحمد بن محمد بن عيسى ، عن محمد بن يحيى الخزاز ، ومحمد بن سنان جميعا عن طلحة بن زيد.[10]

وجود این محمد بن سنان ضرری نمی رساند، اما در طریق شیخ، در کنار محمد بن سنان شخص دیگری نیست. پس سند شیخ صدوق صحیح است.

صاحب وسایل این روایت را در دو جا نقل می کند یکی در باب 3 ابواب نکاح محرم، حدیث 3 آمده است، در باب 45 از ابواب مهور، حدیث 2. طریق دومی از شیخ طوسی صحیح است: محمد بن الحسن( شیخ طوسی) باسناده عن احمد بن محمد بن عیسی (طریق شیخ به احمد بن محمد بن عیسی صحیح است) عن محمد بن یحیی (خزاز) عن طلحة بن زید»[11] پس سند شیخ طوسی صحیح است، البته موثقه می شود زیرا طلحة بن زید عامی است.

پس این روایت موثقه می شود و نیاز به جبر ضعف سند هم ندارد، علاوه بر اینکه صحیحه عبدالله بن سنان هم دلالت دارد:

« وعن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن محمد بن حفص، عن عبد الله ابن طلحة، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن رجل سارق دخل على امرأة ليسرق متاعها فلما جمع الثياب تابعته نفسه (نفسش وسوسه کرد که دنبال زن برود) فكابرها على نفسها فواقعها [فتحرك ابنها فقام فقتله بفاس كان معه (سارق ایستاد و پسر را با داس کشت)] فلما فرغ حمل الثياب وذهب ليخرج حملت عليه بالفاس فقتلته (زن با داس حمله کرد و سارق را کشت) فجاء أهله يطلبون بدمه من الغد (طایفه دزد ادعای دیه کرد)، فقال أبو عبد الله عليه السلام: اقض على هذا كما وصفت لك فقال: يضمن مواليه الذين طلبوا بدمه دية الغلام (اولا، طائفه دزد دیه غلام را بدهند و از ترکه سارق بخاطر زنای بر فرج زن (ثمن بضع)، 4هزار درهم باید بدهند)، ويضمن السارق فيما ترك أربعة آلاف درهم بمكابرتها على فرجها إنه زان وهو في ماله عزيمة، وليس عليها في قتلها إياه شئ [لأنه سارق] قال رسول الله صلى الله عليه وآله: من كابر امرأة ليفجر بها فقتلته فلا دية له ولا قود.» [12]

دلالت این روایت تام است، زیرا وقتی مرده باشد باید ثمن بضع را بدهد چه برسد که زنده باشد.