درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: اقسام حد/ حد غیرمحصن/-

« الثالث: الجلد خاصّة، و هو ثابت على الزاني غير المحصن إذا لم يملك؛ أي لم يزوّج، وعلى المرأة العاقلة البالغة إذا زنى بها طفل؛ كانت محصنة أو لا، وعلى المرأة غير المحصنة إذا زنت.»[1]

أصحاب و فقهاء، 2 طائفه شدند:

طائفه ی اوّل می گویند که حد غیرمحصن مطلقا جمعِ بین جلد و تغریب است، و فرقی هم نگذاشتند بین اینکه تزوّج و لم یدخل، یا لم یتزوّج.

طائفه دوم قائل شدند که تغریب فقط اختصاص به کسی دارد که تزوّج و لم یدخل، مرادشان این است که در مورد غیر متزوّج فقط جلد خاصة است اما در مورد من تزوّج و لم یدخل بالزوجة جمع است.

عبارت جواهر:

«( وأما الجلد والتغريب فيجبان على الذكر غير المحصن ) وكذا الجز-در کلام بسیاری از فقها جزّ نیامده است اما در کلام متأخری المتأخرین و معاصر ین جزّ آمده است و موافق نصوص هم هست- ( فـيجلد ) حينئذ ( مائة ويجز رأسه و يغرب عن مصره-در اینجا موضوعش غیرمحصن است و ایشان جمع گفتند البته در مورد ذکور گفتند-بل عن غيرها إلى الشهرة ، بل عن ظاهر السرائر وصريح الخلاف الإجماع عليه-مطلق غیرمحصن است چه تزوّج و لم یدخل و چه لم یتزوّج- (وقيل ) والقائل الشيخ في صريح النهاية وابنا زهرة وسعيد والكيدري في ما حكي عنهم ( يخص التغريب بمن أملك ولم يدخل ) -معنای این جمله اینست که آن کسی که لم یتزوّج فقط جلد می شود و تغریب مختص به کسی است که تزوّج و لم یدخل- بل قيل : هو ظاهر الصدوق والمفيد وسلار وابن حمزة وفي تحرير الفاضل-یعنی علامه حلّی- دعوى الشهرة عليه واختاره فيه-در این قول هم ادعای شهرت شده در مقابل آن قول که در آنجا هم ادعای شهرت شده است- ، وفي المختلف وولده في الإيضاح وأبو العباس في المقتصر بل عن ظاهر الغنية الإجماع عليه»[2]

بر هردو قول هم ادعای اجماع و هم ادعای شهرت شده است، پس این قول که حدّ غیر متزوّج فقط جلد است و متزوّجی که لم یدخل جمع است قوی است، هم نسبت به شهرت داده شده و هم اجماع.

در روایات 2 طائفه نصوص هستند:

1: یک طائفه مطلقاتی هستند که بین جلد و تغریب جمع کردند، این طائفه أولی خودشان 2 دسته است:

الف: یک دسته عنوانشان غیر محصن است.

ب: بعضی از نصوص هم عنوانشان بکر و بکره است اما مدلول همه ی اینها یکی است.

این را برای این عرض کردم که آن اختلافی که اصحاب کردند و هم در کلام ریاض و هم در کلام صاحب جواهر آمده مبنی بر اختلاف در بکر و بکره است که معنایش چیست، در مورد بکر و بکره 2 قول است:

یک: اینکه فقط خصوص من تزوّج و لم یدخل است.

دو: اینکه بکر و بکره مطلق است اعم از اینکه تزوّج و لم یدخل یا اساساً لم یتزوّج.

اگر طائفه ی اولی فقط بکر و بکره بود، کلام این بزرگواران ثمر داشت چون اگر بنا می گذاشتیم که بکر و بکره فقط خصوص من تزوّج و لم یدخل هستند، این مطلقات فقط اختصاص به تزوّج و لم یدخل پیدا می کرد و اگر چنانچه بکر و بکره را اعم معنا می کردیم، طائفه ی اولی همه اعم می شدند، و حکم دائر مدار تعریف بکر و بکره می شد، اما اینطور نیست، در همین طائفه عنوان غیر محصن هم آمده است، غیرمحصن و بکر 2 عنوان هستند، غیر محصن بدون شک به غیر متزوّج اطلاق می شود و در نصوص هم اطلاق شده است، لذا حتّی اگر بنا بگذاریم که بکر و بکره فقط خصوص من تزوّج و لم یدخل است در نهایت غیر محصن را تقیید می زند به اینکه این جمع در خصوص بکر و بکره است، اما آنهایی که غیرمحصن دارد و فقط جلدخاصّة دارد، شامل آن نمی شود.

این بیان در طائفه ی اولی نیستند، ما فقط طائفه ی اولی نصوصی را گفتیم که بینهما جمع کرده، اما بعض طائفه‌ی دوّم صریح است در اینکه اگر غیرمحصن غیرمتزوّج باشد، جلد خاصّة است اما اگر چنانچه غیرمتزوّج و لم یدخل باشد جمع بین تغریب و جلد است.

طائفه ی سوّم هم که صحیحه محمد بن قیس است تصریح دارد که مراد از بکر، خصوص تزوّج و لم یدخل است، این روایت حاکم بر تمام روایاتی است که عنوانش بکر و بکره است چون لسان تفسیر دارد و حضرت دارد مراد از بکر و بکره را بیان می کند.

صحیحه محمد بن قیس را ملاحظه بفرمایید:

« محمد بن قيس عن أبي جعفر ع قال‌ قضى أمير المؤمنين ص في الشيخ و الشيخة أن يجلدا مائة و قضى للمحصن الرجم و قضى في البكر و البكرة إذا زنيا جلد مائة و نفي سنة إلى غير مصرهما (بعد حضرت بکر و بکره را تفسیر می کنند که مقصود از بکر و بکره چه کسی است) و هما اللذان قد أملكا و لم يدخل بها.»[3]

سوال: این روایت شامل غیرمتزوّج نمی شود؟

جواب: خیر بلکه عکس این است چون وقتی ازدواج کرده نیمی از احصان تحقّق پیدا کرده و نیم دیگر احصان به دخول است، کسی که تزوّج کرده و با این وجود این کار را کرده، عذابش شدیدتر است به خلاف کسی که اصلاً تزوّج نکرده که عذابش خفیف تر است، فلذا غیرمتزوّج علی القاعده مختص به جلد می شود.

بنابراین این یک روایت بر تمام روایاتی که در آنها عنوان بکر و بکره آمده، حکومت دارد، در طائفه ی اولی بسیار بکر و بکره داشتیم مانند صحیحه حلبی:

« وَ الْبِكْرُ وَ الْبِكْرَةُ جَلْدُ مِائَةٍ وَ نَفْيُ سَنَةٍ»[4]

و مانند نبوی عامّی مشهور که بکر و بکره دارد، 2 روایت غیر محصن دارند، روایت سوّم و پنجم و هفتم بکر و بکره دارند، روایت دوّم طائفه ی اول به قرینه ی مقابله بین محصن و بکر ممکن است ظهور در غیرمحصن داشته باشد:

«وباسناده عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن محمد بن عيسى، عن عبد الله ابن المغيرة، عن إسماعيل بن أبي زياد، عن جعفر بن محمد، عن آبائه عليهم السلام أن محمد ابن أبي بكر كتب إلى علي عليه السلام في الرجل زنى بالمرأة اليهودية والنصرانية فكتب عليه السلام إليه: إن كان محصنا فارجمه، وإن كان بكرا فاجلده مائة جلدة ثم انفه...»[5]

بعضی از این روایات صریح در غیر محصن اند و بعضی از آنها صریح در بکر و بکره اند، بعضی از روایات هم مانند همین روایتی که عرض کردیم کأنّ بالقرینه ظهور دارد در اینکه حضرت از بکر غیر محصن را اراده کرده است.

عرض کردیم که صحیحه محمد بن قیس حکومت دارد و مراد از تمام موارد بکر و بکره همین است که در این صحیحه آمده، منتها آن چیزی که حکومت دارد عندالاطلاق و بدون قرینه است، زمانی که مطلق بکر و بکره گفته می شود مراد حضرت متزوّجی است که لم یدخل – مفاد صحیحه محمد بن قیس - است، مگر آنجایی که قرینه داشته باشیم که مراد از بکر، غیرمحصن است مانند همین یک روایتی که خواندیم، نتیجه این می شود که هرکجا در نصوص ما بکر و بکره آمد، مراد کسی است که تزوّج و لم یدخل، مگر در جایی که قرینه داخلی دارد که مراد از بکر مطلق غیرمحصن است.

طائفه اولی –مطلقات- بین جلد و تغریب جمع کرده اند که دو طائفه هستند بعضی برای غیرمحصن جمع آورده اند و بعضی برای بکر آورده اند.

نتیجه: اختلافی که صاحب ریاض و صاحب جواهر گفتند فایده ای ندارد و اناطه آنها درست نیست زیرا اگر خصوص بکر و بکره بود منوط به تفسیر ما از بکر بود، اما عنوان غیرمحصن هم در این روایات آمده است که اعم از بکره –تزوج و لم یدخل- و غیر متزوج است لذا اعمیت غیرمحصن مورد اختلاف و شک نیست، بلکه محل اختلاف عنوان بکر و بکره است، پس عنوان بکر و بکره در نصوص، ظاهر در تزوج و لم یدخل بها است.

در روایت دیگر قرینه داریم که مقابله است بین بکر و ثیبه است.

پس حکم غیرمحصن لم یتزوج، فقط جلد است، فقط دو روایت نصوص طائفه ثانی بر آن دلالت دارد، یکی معتبره زراره:

بخاطر وجود موسی بن بکر، این روایت معتبره می شود زیرا ایشان روایات زیاد و کتاب دارد و از مشاهیر است و قدحی در مورد ایشان نیامده است، درضمن بعضی از روایات هم مشعر به مدح ایشان است، در روایت آمده است که این شخص نزد امام آمد، حضرت دید صورت این شخص زرد است حضرت فرمود گوشت بخور، بار دوم آمد صورتش زرد بود حضرت گفت چرا آن چیزی که گفتم نخوردی؟ گفت گوشت را پختم و خوردم، حضرت فرمود کباب بخور. معلوم می شود که حضرت به ایشان لطف و عنایت داشته است چون عرفا اگر یک بزرگی به شخصی چنین عنایت داشته باشد مدح محسوب می شود.لکن راوی این روایت خود ایشان است فلذا عمده دلیل این است که ایشان از مشاهیر است وقدحی در موردش وارد نشده و وجه اخیر مؤید می شود.

« وعن عدة من أصحابنا، عن أحمد بن محمد. عن الحسين بن سعيد عن فضالة، عن موسى بن بكر، عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام قال: الذي لم يحصن يجلد مائة جلدة، ولا ينفى، والذي قد أملك ولم يدخل بها يجلد مائة، وينفى.»[6]

این روایت صریح در اینست که حدّ غیر محصن صد ضربه است و نفی نمی شود. «الذی قد املک و لم یدخل» دلالت دارد بر اینکه مراد از فقره قبل، غیرمحصن که یتزوج و لم یدخل بها نیست فقط جلد می شود، این مطابق با فتوای مشهور فقهاست و ادعای اجماع شده است.

خبر محمد بن فرات

محمد بن فرات امام باقر ع و هم امام صادق ع را درک کرده است، ایشان از اصبغ بن نباته که از اصحاب امیرالمومنین هست روایت نقل کرده است. کشی به سند معتبر می گوید که از ایشان پرسیده اند که چطور از اصبغ نقل کرده ای؟ گفت من او رادیدم و روایت نقل کردم. البته یکی دیگر از اصحاب امیرالمومنین را هم دیده است. در مورد ایشان قدحی هم نرسیده است لکن از مشاهیر نیست و روایات زیادی ندارد.

« وباسناده عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن محمد بن الفرات، عن الأصبغ بن نباته قال: اتي عمر بخمسة نفر أخذوا في الزنا فأمر أن يقام على كل واحد منهم الحد (عمر دستور داد به هم ه حد زنا بزنند)، وكان أمير المؤمنين عليه السلام حاضرا فقال: يا عمر ليس هذا حكمهم (امیرالمومنین فرمود که این حدی که می زنی برای همه نیست)، قال: فأقم أنت الحد عليهم (به حضرت فرمود عرض کرد شما حد بزنید)، فقدم واحدا منهم فضرب عنقه، وقدم الآخر فرجمه، وقدم الثالث فضربه الحد، وقدم الرابع فضربه نصف الحد، وقدم الخامس فعزره، فتحير عمر وتعجب الناس من فعله، فقال عمر: يا أبا الحسن خمسة نفر في قضية واحدة أقمت عليهم خمسة حدود ليس شئ منها يشبه الاخر، فقال أمير المؤمنين عليه السلام: أما الأول فكان ذميا فخرج عن ذمته لم يكن له حد إلا السيف، وأما الثاني فرجل محصن كان حده الرجم، وأما الثالث فغير محصن حده الجلد، وأما الرابع فعبد ضربناه نصف الحد، وأما الخامس فمجنون مغلوب على عقله.» [7]

حضرت یکی را گردن زد و یکی را رجم کرد و یکی را حد جلد زد و یکی را نصف حد جلد زد و یکی را تعزیر کرد. همه تعجب کردند.

حضرت فرمود نفر اول ذمی بود که به زن مسلمه ای زنا کرد و از ذمه خارج شده است. نفر دوم محصن بوده است. نفر سوم غیرمحصن بود که حد جلد زده شد. نفر چهارم، عبد بوده که نصف حد می خورد. نفر پنجم مجنون بوده که تعزیر می شود.

حد شخص سوم- جلد- ظهور در جلد خاصه دارد و موردش غیرمتزوج است. زیرا در نصوص دیگر تصریح شده که من تزوج و لم یدخل بها، حکم جمع دارد حدش جمع است. این فتوای مشهور است، بلکه شهرت عظیمه و اجماع در آن ادعاشده است.

مقتضی تحقیق، این دو روایت تقیید می زنند و در مورد من تزوج و لم یدخل بها، دو روایت دارد که جز هم هست:

صحیحه حنان

« محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن علي بن محبوب، عن أحمد، عن علي بن الحكم، عن سيف بن عميرة، عن حنان قال: سأل رجل أبا عبد الله عليه السلام وأنا أسمع عن البكر يفجر وقد تزوج ففجر قبل أن يدخل بأهله؟ فقال: يضرب مائة ويجز شعره وينفى من المصر حولا ويفرق بينه وبين أهله.»[8]

صحیحه علی بن جعفر

« وباسناده عن علي بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السلام قال: سألته عن رجل تزوج بامرأة فلم يدخل بها فزنا ما عليه؟ قال: يجلد الحد ويحلق رأسه ويفرق بينه وبين أهله وينفى سنة.»[9]

هم حد جلد و نفی سنه را دارد.هر دو روایت نفی و جز و جلد دارند.

در چندین روایت تزوج و لم یدخل آمده است که به اطلاق مقامی جز را نفی می کردند ولی سند این دو روایت معتبر است لذا اطلاق مقامی منعقد نمی شود و حکمی که اکتفا به تغریب و جلد شود نداریم پس یا غیر متزوج است که حد جلد دارد یا تزوج و لم یدخل است که هر سه حکم با هم است.