درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: اقسام حد/ تکرار زنا/-

«(مسألة 5): في تكرّر الزنا مرّتين أو مرّات- في يوم واحد أو أيّام متعدّدة، بامرأة واحدة أو متعدّدة- حدّ واحد مع عدم إقامة الحدّ في خلالها. هذا إذا اقتضى الزنا المتكرّر نوعاً واحداً من الحدّ كالجلد مثلًا. و أمّا إن اقتضى حدوداً مختلفة- كأن يقتضي بعضه الجلد خاصّة وبعضه الجلد و الرجم أو الرجم- فالظاهر تكراره بتكرار سببه»[1]

نکاتی از «تفریق»

5 روایت در مقام ذکر شد، صحیحه رفاعه در مقابل بقیه روایات بود. برخی از نصوص در باب 6 و 17، از ابواب تدلیس در ابواب نکاح (باب حکم زنا بعد از تزوج قبل دخول) بوده است، بقیه در باب 1 و 7حد زنا بوده است.

تقریب نفی حرمت ابد

ظاهر قول «لم تحل له» با قطع نظر از قرائن خارجیه، دال بر حرمت ابدی است که بر وزان قول خداوند متعال «حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ وَبَنَاتُكُمْ وَأَخَوَاتُكُمْ وَعَمَّاتُكُمْ وَخَالَاتُكُمْ وَبَنَاتُ الْأَخِ وَبَنَاتُ الْأُخْتِ...»[2] می باشد که ازدواج این موارد حرام ابدی است، البته بعضی از اینها هم عارضی است مثل « ...وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ إِلَّا مَا قَدْ سَلَفَ ۗ إِنَّ اللَّهَ كَانَ غَفُورًا رَحِيمًا...» [3] که در اینجا فقط جمع بین اختین حرام است.

اما در مانحن فیه مناصی نیست که حرمت را به معنای انفساخ غیرابدی بگیریم و وطی و آثار زوجیت در مدت یکسال حرام شود.

ادله:

اولا: تفریق در این نصوص مغیّا به سنه نشده است اما سیاق نصوص دلالت دارد که ظرف تفریق همان ظرف نفی سنه است، لذا در بعضی از نصوص تفریق بر نفی مقدم شده است مثل صحیحه علی بن جعفر: « وباسناده عن علي بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السلام قال: سألته عن رجل تزوج بامرأة فلم يدخل بها فزنا ما عليه؟ قال: يجلد الحد ويحلق رأسه ويفرق بينه وبين أهله وينفى سنة. »[4] و در صحیحه حنان برعکس است که اول نفی را آورده و بعد تفریق را آورده است.

وجه این مدعی این است که تفریق مقدمه نفی است و نفی بدون تفریق تحقق پیدا نمی کند زیرا نفی با جدایی از همه اهل محقق می شود و زوجه در رأس اهل است، این سیاق ظهور کالصریح دارد.

ثانیا؛ تعلیل به حرمت زنا مشعر به نفی حرمت ابدی است زیرا موضوع کلام زنای زوجه است و می دانیم که در شرع –نص و فتوا- معهود نیست که بخاطر زنا، زوجه بر زوج زانی حرمت ابد پیدا کند هرچند که نسبت به مزنی بها حرمت ابد پیدا می کند.

ثالثا؛ نصوص هم دلالت دارند به خصوص موثقه عَبّاد بن صُهِیب (عَبّاد که صفت مبالغه –ضبط نجاشی-باشد بهتر از صیغه جمع (عُبّاد)–ضبط علامه- است برای اسم فرد): « محمد بن الحسن باسناده، عن محمد بن علي بن محبوب، عن أحمد بن محمد عن ابن محبوب، عن عباد بن صهيب، عن جعفر بن محمد عليهما السلام قال: لا بأس أن يمسك الرجل امرأته ان رآها تزني إذا كانت تزني وان لم يقم عليها الحد فليس عليه من إثمها شئ.»[5] که صریح است در این که اگر مرأه زنا کرد باید نکاح استمرار پیدا کند و گناه زن برای مرد نوشته نمی شود اگر استمرار نکاح بدهد.

این نص اطلاق دارد و شامل قبل یا بعد از دخول می شود، و از این اطلاق، زمانی رفع ید می کنیم که دلیل در مورد زنای قبل از دخول داشته باشیم، لذا از این اطلاق - مقتضی اطلاقات این است که زن بخاطر زنا بر مرد حرام نمی شود- رفع ید می کنیم و حرمت وطی و آثار زوجیت را در مدت یکسال جاری می کنیم، اما اینکه حرمت ابدی شود، هم مخالف روایت عباد است و هم مخالف مقتضای قاعده است.

در مقام هیچ فقیهی قائل به حرمت ابدی نشده است، اصحاب دو طائفه هستند: قائل به انفساخ و قائل به عدم انفساخ؛ قول مشهور عدم انفساخ است و یفرق را بر قطع ارتباط حمل می کنند، البته ما غیرمشهور –فسخ- را بخاطر «لم تحل» قبول کردیم که نیاز به طلاق ندارد، لذا هیچ کس قائل به حرمت ابدی نشد قائلین به انفساخ هم قائل به حرمت ابدی نشدند، کأنّ اجماع مرکب داریم که حرمت ابد مراد نیست.

رابعا: حرمت ابد حکم توقیفی است و نیاز به حجت شرعی دارد در صورت شک، «الشک فی الحجیة یساوق عدم الحجیة». (اینجا چون بحث حکم است و بحث حد نیست قاعده درء جاری نیست).

نتیجه: غایت نفی و تفریق یکی است و ملازم هستند و برای این است که در مدت نفی از اهل باید جدا شود، لذا مدت تفریق هم یکسال است.

اگر کسی بگوید تفریق از نفی سنه جدا است این خلاف سیاق روایات است، علاوه بر این در خبر مدائنی تصریح شده است که حضرت فرمود به محل تبعید نامه نوشته میشود که با این شخص ازدواج نکنند، اگر همسرش با او باشد نکاح او ضیق نمی شود و دسترسی به همسرش دارد « وعنه، عن أبيه، عن عمرو بن عثمان، عن عبيد الله المدايني، عن أبي الحسن الرضا عليه السلام في حديث المحارب قال: قلت: كيف ينفى؟ وما حد نفيه؟
قال: ينفى من المصر الذي فعل فيه ما فعل إلى مصر غيره ويكتب إلى أهل ذلك المصر أنه منفى فلا تجالسوه ولا تبايعوه ولا تناكحوه ولا تواكلوه ولا تشاربوه، فيفعل ذلك به سنة،.....»[6] ، البته این روایت چون ضعیف است موید می شود.

تکرار زنا

مشهور قائل به تفصیل بین دو جهت اول و جهت سوم شدند. در جهت سوم تکرار مطلقا موجب تعدد حد است، چه به مرأة واحده و چه نساء متعدده، چه مع الفصل زمانی و چه غیر فصل زمانی، چه بعد از هر مرتبه حد اجرا شده باشد و چه اجرا نشده باشد. به مجرد تکرار حد تکرار می شود، زیرا هر دفعه یک سبب خاص خودش را دارد.

در جهت اول و دوم، هم بین اقامه حد در هر مرتبه و عدم اقامه حد، تفصیل قائل شده اند، اگر اقامه نشده باشد با تکرار – مثلا حتی 20بار- چه با فصل زمانی و چه عدم فصل زمانی و چه نساء متعدد یا مرأة واحده، به یک حد اکتفا می شود.

کلام صاحب ریاض

« (ولو تكرر الزنا) من الحر أو المملوك لم يحد فيما بينهما( در بین اینها حد نخورده باشد) (كفى) أن يقام عليه (حد واحد) مطلقا على الأظهر الأشهر، بل عليه عامة من تأخر، وادعى عليه الشهرة المطلقة جماعة، ومنهم الفاضل في المختلف، بل ظاهره بلوغها الإجماع (تفصیل بین اقامه حد و عدم اقامه حد در چهار صورت جاری است، در این بحث شهرت عظیمه یا حتی اجماع وجود دارد) ، حيث استند إليها، مع أن الشهرة الغير البالغة حده ليست حجة عنده. ولو حد مع كل مرة قتل في الثالثة (یعنی بعد از هر زنا، حد زنا جاری شده است و در اول و دوم و سوم، حد جاری شده است و الا بدون اجرای حد در هر مرتبه و با 3 بار زنا به قتل نمی رسد. ) وفاقا للصدوقين والحلي ، للصحيح: إن أصحاب الكبائر يقتلون في الثالثة ، وادعى الإجماع عليه في السرائروقيل كما عن المقنعة والنهاية والمبسوط والكافي ... بل يقتل (في الرابعة وهو) أشهر، كما ادعاه جمع ممن تأخر معترضين به إجماع الحلي..[7]

اینکه در مرتبه چهارم یا سوم به قتل برسد به بحث ما مربوط نیست.

کلام صاحب جواهر:

« وفي الزناء المتكرر من الحر أو المملوك بامرأة واحدة أو‌ بنساء في يوم واحد أو في أيام، حد واحد وإن كثر إذا لم يكن قد أقيم عليه الحد على المشهور بين الأصحاب..»[8]

صاحب جواهر هم مثل صاحب ریاض تصریح کردند مشهور قائل هستند که در دو جهت اول، تعدد حدود دائر مدار اقامه حد در اثناء است.

ادله مقام

1-اصالة البرائة در زائد جاری است، وقتی در اثناء تکرار زنا حد اقامه نشد و چندبار زنا با یک زن یا چند زن یا ... مرتکب شده باشد، به حد واحد اکتفا می شود زیرا یک حد قطعی است اما در زائد بر آن، شک در وجوب است و حاکم شک دارد که برای بار دوم و .... حد اقامه کند یا نه، لذا برائت جاری است. اینجا مجرای اقل و اکثر نیست زیرا اصل وجوب مشکوک است، یا اگر در اصل آن شک نباشد اقل و اکثر غیرارتباطی است و مجرای برائت است.

2-صدق امتثال که به قاعده «الطبیعی یتحقق بفرد واحد» بر می گردد و امر اقتضای تکرار ندارد و با یک فرد امتثال می شود، زیرا متعلق امر طبیعی بوده است وقتی طبیعی متحقق شد امر هم امتثال پیدا می کند.

صاحب ریاض به دو دلیل اشکال می کند: اگر اینگونه باشد ریشه قاعده عدم تداخل اسباب زده می شود زیرا هر دو وجه به اکتفای به مره واحده منتهی می شود. در اینجا اسباب متعدد است لذا تعدد مسبب را اقتضا می کند، بنابر قاعده تعدد اسباب اقتضا می کند که امتثال به تعدد مسبب باشد. ایشان در ادامه می فرماید که اصحاب به این قاعده در اینجا عمل نکرده اند زیرا مشهور قائل شدند که در صورت تکرار و عدم اقامه حد در اثنا، به حد واحد اکتفا می شود، لذا با کنار رفتن این قاعده یا باید گفت همه جا یک حد جاری شود زیرا دلیل قاعده تعدد اسباب و مسببات بود که کنار رفت، یا تفصیل مشهور.

ادامه کلام صاحب ریاض:

« وحينئذ فلا يمكن الأخذ بالقاعدة المقتضية لتعدد المسببات عند تعدد أسبابها، لمخالفة عمومها الإجماع هنا، فلا بد من المصير إلى أحد القولين، إما التفصيل المتقدم، أو المنع عن التعدد مطلقا والأول غير ممكن، لعدم الدليل عليه، عدا خبر واحد قاصر السند، بل ضعيف شاذ مطروح، كما صرح به الماتن في الشرائع ، فتعين الثاني. [9] ایشان قائل به منع تعدد است.

عرض ما این است که قاعده عدم تداخل اسباب، به نصوص مقام ظهور می دهد. این قاعده یک عنوان مشیر است که در نصوصی که تعلق حکم به موضوع منوط به طبیعی سبب شد پس به طریق انحلال، هر سبب که یکبار در خارج متحقق می شود یک جزای خاص خودش را می طلبد و حکم با هر تحقق موضوعی، فعلی می شود.

ممکن است گفته شود که در اصول خواندیم که چند سبب جدا، مسبب جدا می طلبد در صورتی که سبب در اینجا یکی است اما فقط تکرار شده است. در پاسخ گفته می شود که این هم نوعی از تعدد اسباب است و متفاهم عرفی ملاک است که فرقی بین تعدد اسباب و تکرر سبب نمی گذارند.

پس دلیل ما اماره می شود و نوبت به اصل (اصالة البرائه) و صدق امتثال نمی رسد. قاعده صدق امتثال اجنبی از مقام است زیرا آن قاعده در جایی است که ترتب حکم بر موضوع به سببی تعلیق نشده باشد مثل اقم الصلاة، که با اتیان یک فرد امتثال امر محقق می شود زیرا امر به طبیعی صلاة تعلق گرفته و تکرار را اقتضا ندارد، اما مقام ما جایی است ترتب حکم بر موضوع معلق بر سبب شده است و به طریق انحلال، هر بار که سبب محقق شود یک موضوع محقق می شود و حکم فعلی می شود و یکبار امتثال علی حده می طلبد. دلیل سوم که قاعده درء باشد جایی ندارد زیرا شک نداریم.این سه دلیل در مقام جهت اول و دوم بود.

جهت سوم

در این جهت اتفاق یا حداقل شهرت وجود دارد همانطور که در جواهر و ریاض تصریح شده است و در ضمن اینکه مقتضای قاعده عدم تداخل اسباب هم هست، جهت سوم هر سببی از یک نوع، اقتضای حد خودش را دارد چه اینکه در اثناء حد اقامه شود یا نشود. نصوص مقام هم دلالت دارند، این نصوص در موردی است که شخصی چند سبب را مرتکب شده است که هر کدام یک حکم خاص خودش را دارد، باید از حدی شروع شود که اجرای دیگر حدود منتفی نشود که مقتضای قاعده تعدد اسباب و مسببات است.