درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام دخول در زوجه

در جلسه 141، درباره مناط بطلان صوم کلامی را از مرحوم آقای خوئی ره نقل کردیم که ایشان با تقریبی از صحیحه ابوسعید قمّاط تنها ملاک بطلان صوم را حصول جنابت دانسته و نفس جماع را منشأ حکم ندانسته‌اند، تقریب ایشان مبتنی بر این فرض بود که جنابت مذکور در این روایت، خصوص جنابت ناشی از جماع می‌باشد، ما پیشتر ناتمام بودن این فرض را اثبات کردیم، در این جلسه با فرض صحّت این فرض، کلام ایشان را تکمیل نموده و با ذکر مسأله‌ای مشابه (مفطر بودن نیت مفطر و عدم آن) و بررسی آن، قاعده «الشی‌ء یستند الی اسبق علله» را توضیح می‌دهیم، ولی با بیان اشکالات عدیده منحصر دانستن ملاک بطلان صوم به جنابت را در این فرض هم نادرست خواهیم خواند، در نتیجه مطلق جماع (در دبر باشد یا در قبل، به قدر ختنه‌گاه برسد یا نرسد) صوم را باطل می‌کند، در ادامه به بررسی حکم مقطوع الحشفه یا فاقد الحشفه در احکامی که حد آن دخول تا حشفه قرار داده شده، پرداخته، ترتب احکام را به مطلق دخول در این افراد نتیجه می‌گیریم.

«وَ فِی رِوَایَةِ ابْنِ أَبِی نَصْرٍ عَنْ أَبِی سَعِیدٍ الْقَمَّاطِ أَنَّهُ سُئِلَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع عَمَّنْ أَجْنَبَ فِی أَوَّلِ اللَّیْلِ فِی شَهْرِ رَمَضَانَ فَنَامَ حَتَّی أَصْبَحَ قَالَ لَا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ وَ ذَلِکَ أَنَّ جَنَابَتَهُ کَانَتْ فِی وَقْتٍ حَلَالٍ‌»[1]

در صحیحه ابو سعید قمّاط در پاسخ حکم کسی که اول شب ماه رمضان جنب شده و تا صبح خواب مانده، حضرت می‌فرمایند : «لا شی‌ء علیه، و ذلک لانّ جنابته کانت فی وقت حلال».

مرحوم آقای خوئی با تقریبی مراد از جنابت را خصوص جنابت ناشی از جماع دانسته و سایر اسباب جنابت همچون احتلام و استمناء[2] و ملاعبه با حلیله بدون جماع را از مدلول این روایت خارج دانسته‌اند، سپس فرموده‌اند که از مفهوم این صحیحه استفاده می‌شود که اگر جنابت در روز واقع می‌شد، سبب ابطال صوم می‌گردد[3] ، از سبب قرار دادن جنابت بدست می‌آید که نفس جماع سبب بطلان روزه نیست وگرنه می‌بایست بطلان صوم به جماع نسبت داده می‌شد بر طبق این قانون عقلی که اگر یک شی‌ء علت سابق داشته باشد، معلول بدان نسبت داده می‌شود نه به علت لاحق. بنابر این در باب صوم تا به حد ختنه‌گاه نرسیده و جنابت حاصل نشده، بطلان صوم تحقق نمی‌یابد وگرنه نباید بطلان صوم به جنابت مستند گردد.[4]

ما پیشتر تقریبی را که مرحوم آقای خوئی ره با آن جنابت در روایت را خصوص جنابت ناشی از جماع دانسته بودند، نقد کردیم و گفتیم مراد از جنابت در روایت، مطلق افراد جنابت است، و از مقدماتی که ایشان برای بیان مطلب ذکر کرده‌اند چنین نتیجه‌ای گرفته نمی‌شود.

حال اگر از این اشکال صرف نظر کنیم ممکن است این اشکال به مرحوم آقای خوئی وارد گردد که کلام شما مبتنی بر این فرض است که علل شرعی اسباب حقیقی حکم می‌باشد، ولی اگر ما علل شرعی را معرّفات دانستیم[5] و گفتیم ممکن است سبب واقعی عنوان ملازم با عنوان مأخوذ در دلیل باشد، دیگر قاعده «الشی‌ء یستند الی اسبق علله» جریان ندارد.

در پاسخ این اشکال می‌گوییم: اصل این مطلب که شیء یستند الی اسبق علله صحیح است و فرق نمی‌کند علل شرع را علت حقیقی بدانیم یا معرفات علل زیرا بر فرض که علل شرع معرف باشند باز هم می‌توان نظیر این تقریب را مطرح ساخت، ما می‌گوییم ظواهر ادله حدوث شی‌ء در هنگام تحقق علت شرعی است، مثلاً اگر گفته شود : «اذا زالت الشمس فصل صلاة الظهر»، ظاهر این جمله این است که وجوب صلاة ظهر در هنگام زوال حادث شده است، در اینجا اگر زوال شمس معرف باشد نه سبب حقیقی، باید قبل از زوال صلاة ظهر واجب نباشد وگر نه زوال شمس نمی‌تواند معرف حدوث وجوب بشمار آید، در بحث ما نیز وقتی ظاهر دلیل این است که در هنگام تحقق جنابت، بطلان صوم حادث شده است، دیگر نمی‌تواند قبل از تحقق جنابت و به مجرد ادخال (قبل از رسیدن به مقدار ختنه‌گاه) بطلان تحقق نیافته باشد، خواه ما جنابت را علت حقیقی بطلان صوم بدانیم یا معرف آن.

نظیر کلام مرحوم آقای خوئی را فقهاء در سایر ابواب هم مطرح ساخته‌اند، مثلاً در باب مفطر بودن نیت صوم، برخی اشکال کرده‌اند که اگر نیت صوم مفطر باشد ادله‌ای که افعال خاصی همچون اکل و شرب و جماع را مفطر قرار داده، لغو باشد، زیرا نیت قبل از افعال تحقق می‌یابد، بنابر این اگر مراد از ادله مفطر بودن افعال، افعالی است که بدون نیت تحقق یابد، این افعال مفطر نمی‌باشند چنانچه از ادله مسلم دیگر فهمیده شده است، و اگر مراد افعالی است که با نیت همراه است، در اینجا اگر نیت مفطر، مفطر باشد، طبق قانون «الشی یستند الی اسبق علله» باید افطار به نیت نسبت داده شود و نفس افعال مفطر

نباشد، پس از مفطر قرار دادن افعال به نحو عکس نقیض عدم مفطر بودن نیت مفطر استفاده می‌گردد.

این استدلال البته در جای خود ناتمامی آن به اثبات رسیده ولی بهره بردن از اصل قاعده فوق را از آن می‌فهمیم، در اینجا با اشاره گذرا به وجه ناتمامی این استدلال اشاره می‌کنیم :

اولاً: در اینجا بین مفطر صوم و مبطل صوم خلط شده و از مفطر نبودن نیت نتیجه مبطل نبودن گرفته شده در حالی که مفطر غیر از مبطل است، مفطر شق امساک و تبدیل آن به عدم امساک است و تنها با افعال خاص تحقق می‌یابد، ولی اگر کسی هیچ یک از مفطرات را مرتکب نشد، ولی اصلاً نیت روزه نکرد، و یا اینکه نیت اکل کرد ولی چیزی نخورد در اینجا افطار نکرده در نتیجه کفاره که بر افطار مترتب است بر وی لازم نگشته ولی قضای روزه که از بطلان آن ناشی می‌گردد، واجب است، از این رو در کلمات فقهاء آمده که یکی از مواردی که تنها قضای روزه لازم است، جایی است که روزه به خاطر عدم قصد باطل شده باشد نه به جهت انجام مفطرات. پس نیت مفطر، مبطل است نه مفطر، و ابطال با نیت حاصل می‌شود و افطار صوم با افعال خاص.

ثانیاً: نیت مفطر در همه جا هم مبطل نیست، اگر کسی قصد اجمالی روزه را دارد ولی مفطر بودن برخی از افعال همانند ارتماس را نداند، در اینجا با تصمیم به ارتماس، روزه وی باطل نمی‌گردد، بلکه بطلان روزه تنها در صورت تحقق ارتماس خارجی می‌باشد.

بهرحال غرض از نقل این فرع فقهی نشان دادن مورد استفاده دیگری از قاعده «الشی‌ء یستند الی اسبق علله» می‌باشد.

علاوه بر اشکال عدم دلیل بر مفروض بودن جماع در مورد روایت، اشکالات دیگری هم بر کلام ایشان وارد می‌باشد:

اشکال اول: کلام مرحوم آقای خوئی چنانچه گفتیم مبتنی بر این مقدمه بود که ظاهر مفهوم روایت ابو سعید قمّاط این است که بطلان صوم، در هنگام تحقق جنابت حادث می‌گردد، ولی این مقدمه در این روایت ناتمام است، حال با ذکر یک مثال عرفی ناتمام بودن این مقدمه را توضیح می‌دهیم، اگر کسی سؤال کند من از قم بدون قصد، در طلب

بدهکار تا تهران رفته‌ام، حکم نمازم چگونه است؟ و در پاسخ گفته شود : نمازت تمام است، چون تهران را بدون قصد رفته‌ای. آیا از مفهوم این جمله استفاده می‌گردد که برای شکسته بودن نماز باید مسافت قم تا تهران (24 فرسخ) را بتمامه با قصد پیمود[6] ، یا این که ذکر قید تهران در جواب، نه به جهت دخالت آن در حدوث حکم به قصر می‌باشد، بلکه به جهت این است که موضوع سؤال سیر تا تهران است که در این موضوع اگر با قصد همراه باشد، نماز شکسته وگرنه نماز تمام است.

وجداناً از این جمله دخالت سیر تا تهران را در حکم استفاده نمی‌کنیم و نمی‌فهمیم که مثلاً بیست و سه فرسخ این حکم را ندارد، و این جمله را با ادله که هشت فرسخ را در شکسته شدن نماز کافی می‌داند، هیچگونه منافی نمی‌یابیم.

در روایت ابوسعید قمّاط هم چون در موضوعِ سؤال، جنابت اخذ شده، در پاسخ گفته شده است : «لان جنابته کانت فی وقت حلال»، از این تعبیر دخیل بودن جنابت حرام در حدوث بطلان صوم، یا حدوث بطلان همزمان با تحقق جنابت استفاده نمی‌گردد[7] و ممکن است بطلان صوم قبل از تحقق جنابت به سبب عامل دیگری همچون جماع صورت گرفته باشد، بویژه در اینجا که بین تحقق اصل جماع و جنابت که با ادخال به مقدار ختنه‌گاه حاصل می‌گردد، فاصله زمانی بسیار اندکی وجود دارد که عرفاً کاملاً می‌تواند نادیده انگاشته شود.

آری اگر جنابت در موضوع سؤال درج نشده بود، ممکن بود کسی بگوید که از درج جنابت در جواب و به جهت احتراز از زائد بودن آن، باید یک نحو دخالتی برای جنابت قائل شویم، ولی وقتی این موضوع در خود سؤال آمده، ذکر آن در جواب مطلب جدیدی را نمی‌رساند.

اشکال دوم: حال اگر اصل ظهور روایت ابو سعید قمّاط را بر حدوث بطلان صوم همزمان با تحقق جنابت بپذیریم، می‌گوییم که این ظهور، از ظهور روایات بسیار در مقام بیان در بطلان صوم به جماع اقوی نیست تا ما به قرینه روایت قماط، آن همه روایات مطلقه را

مقید ساخته و بگوییم که جماع تنها در جایی که با جنابت همراه باشد، روزه را باطل می‌سازد، بلکه ظهور آن روایات بسیار را باید قرینه تصرف در ظهور روایت ابوسعید قماط قرار داده و آن را به معنای حدوث بطلان نگرفته، بلکه اصل بطلان را همراه با تحقق جنابت از این روایت بفهمیم.

ان قلت: کلام مرحوم آقای خوئی ره غیر معقول است زیرا اگر ملاک بطلان صوم، تنها جنابت عمدی باشد با تقیید ادله ابطال صوم به توسط جماع، ذکر قید جماع لغو می‌گردد، چون جماع نه جزء العله خواهد بود نه تمام العله، پس به چه جهت در روایات سبب قرار داده شده است؟

در توضیح اشکال می‌گوییم که اگر در دلیلی این جمله را ببینیم : «اکرم عالماً» و در دلیل دیگر این جمله را : «اکرم عالماً عادلاً»، ظاهر جمله اول این است که علم، تمام العله برای اکرام است، ما با توجه به جمله دوم از این ظهور رفع ید کرده و علم را جزء العله قرار می‌دهیم، پس علت مرکب از دو جزء است : علم و عدالت ولی اگر ما از خارج بدانیم که عدالت خود تمام العله برای وجوب اکرام است، آیا می‌توان جمله «اکرم عالماً» را مقید به عدالت ساخت؟ پاسخ سؤال آشکارا منفی است، زیرا با این تقید، قیدِ علم لغو می‌گردد و از جزء العله بودن هم خارج می‌گردد. در بحث ما نیز اگر تمام العله جنابت باشد، دیگر ذکر جماع در روایات بسیار لغو می‌گردد.

قلت: مسأله جماع با مثال ذکر شده از دو جهت تفاوت دارد و از این رو اگر ما ملاک را هم جنابت بدانیم، ادله جماع لغو نخواهد بود:

جهت اول: جماع خود از اسباب جنابت است، و جنابت از مرتبه خاصی از جماع (به مقدار ختنه‌گاه) حاصل می‌گردد، در اینجا چون جماع بهر حال در تحقق حکم دخیل است، ذکر آن لغو نیست.

جهت دوم: اگر جماع اصلاً در تحقق حکم دخیل هم نباشد، چون غالباً همراه با جماع، جنابت حاصل می‌گردد، و فردی از جماع که به جنابت نیانجامد، بسیار نادر است، ممکن است ما جماع را أماره برای جنابت بدانیم، در نتیجه هر چند جماع در ثبوت حکم ـ بنا بر

فرض ـ دخالت ندارد، ولی دخالت آن در مرحله اثبات حکم برای لغو نبودن این قید کافی است پس نباید این مسأله را به مثال مذکور در اشکال قیاس نمود.

حال به ذکر سایر اشکالات به کلام مرحوم آقای خوئی می‌پردازیم.

مقدمه‌ای در تبیین اشکال سوم:

مرحوم شیخ در رسائل در بحث تجرّی از صاحب فصول نقل می‌کند که تجری (به معنای اعمّ)[8] و طغیان بر مولی، عقاب آور است، ولی اگر با معصیت واقعی مصادف شد، یک عِقاب بیشتر در کار نیست، و عِقابها تداخل می‌کنند[9] ، مرحوم شیخ در اینجا اشکال می‌کند که اگر تجری خود موضوع مستقلی برای استحقاق عقوبت باشد، دیگر چه وجهی برای تداخل وجود دارد و باید به دو عقاب قائل شد.[10]

مرحوم آقا شیخ محمد رضا در کتاب وقایة الاذهان[11] پس از نقل کلام صاحب فصول و اعتراض شیخ، حق را به جانب صاحب فصول می‌داند و در بیان اشکال می‌گوید : در معصیتهایی که مقدمات حرام لاینفک دارند، اگر این معصیتها تحقق پیدا کند، عرفاً یک معصیت بیشتر نیست، و مقدمات حرام، معصیت مستقل تلقی نمی‌شود و عقاب مستقل هم ندارد، ولی اگر مقدمات حرام، به تنهایی تحقق یابد، معصیت مستقل بوده و عقاب را

به دنبال دارد، ایشان این مثال را مطرح می‌سازند که اگر کسی زنا کند، زنا قهراً همراه با ملامسه فرج می‌باشد و بدون آن تحقق نمی‌یابد، در اینجا نه عرفاً نه شرعاً زانی را به جهت ملامسه فرج عقاب مستقل نمی‌کنند، آری اگر معاصی تفکیک پذیر همچون تقبیل صورت گرفته باشد، عقاب جداگانه دارد، ولی ملامسه فرج همراه با زنا عقاب مستقل ندارد ولی همین ملامسه اگر از زنا منفک گردید، عقاب آور است و این یک مطلب عقلایی است اگر ذی المقدمه‌ای بدون مقدمه حاصل نمی‌شود دو عقاب ندارد یک عقاب دارد برای ذی المقدمه.[12] در مسأله معصیت واقعی، هم چون معصیت بدون قصد طغیان و تجری بر مولا تحقق نمی‌یابد و قصد گناه لازمه لاینفک معصیت واقعی است، در هنگام تحقق معصیت واقعی، تنها یک عقاب در کار است؛ ولی اگر نفسِ قصدِ گناه، بدون تحقق معصیت صورت می‌گیرد، بر نفس مقدمه استحقاق عقاب پیش می‌آید[13] .

ما مثال شرعی دیگری در اینجا می‌افزاییم در دو سلام آخر نماز، بسیاری از بزرگان فرموده‌اند اگر هر دو سلام (السلام علینا و علی عباد الله الصالحین) و (السلام علیکم و رحمة الله و برکاته) گفته شود، نماز گزار با سلام دوم از نماز خارج می‌گردد، ولی اگر تنها به سلام نخست اکتفاء کند، با همان سلام از نماز خارج شده است.

با توجه به مقدمه گذشته، ممکن است ما بگوییم که اگر دخول به مقدار ختنه‌گاه انجامید و به جنابت منتهی شد، ابطال صوم به جنابت مستند می‌گردد و دخول به مقدار کمتر از ختنه‌گاه که مقدمه جنابت است، منشأ حکم نمی‌باشد ولی اگر این مقدمه به تنهایی حاصل شد یعنی، اگر دخول به این مقدار نبوده به همان نفس دخول، صوم باطل می‌گردد، پس نمی‌توان با استناد به قاعده «الشی‌ء یستند الی اسبق علله»، جنابت را علت منحصره

بطلان صوم بدانیم، آری در صورت تحقق جنابت، بطلان صوم بدان مستند است، ولی در غیر این صورت، صوم به نفس دخول باطل می‌گردد[14] .

اشکال چهارم: مرحوم آقای خویی از این بحث نتیجه گرفته‌اند که در غیر وطی حلیله هم ملاک، تحقق جنابت است و باید تا ختنه‌گاه داخل شود، پس در دخول در غلام (دبراً) یا در بهیمه (دبراً أو قبلاً) که به عقیده آقای خوئی منشأ جنابت نمی‌شود، روزه را هم باطل نمی‌کند، ما می‌گوییم که اگر در مسأله وطی حلیله، ملاک جنابت باشد در سایر موضوعات به چه دلیل ملاک تحقق جنابت است؟ حال اگر ما در روایت، از شرطیة دخول تا مقدار ختنه‌گاه الغاء خصوصیت کردیم و گفتیم در سایر موارد هم باید تا این مقدار داخل شود، باز شرطیت تحقق جنابت استفاده نمی‌شود، بلکه در جایی که دخول به جنابت می‌انجامد، سبب حکم جنابت می‌باشد، و این امر منافاتی ندارد با این که در جایی که دخول با جنابت همراه نیست نفس دخول (به مقدار ختنه‌گاه ـ مثلاً ـ) خود، موضوع بطلان صوم باشد.

مرحوم آقای خوئی تنها ملاک بطلان صوم را حصول جنابت دانسته‌اند، و سپس در وطی در دبر با اطلاقات باب صوم، بطلان صوم را نتیجه گرفته و در نتیجه حصول جنابت و لزوم غسل را استفاده کرده‌اند، ولی با اشکالاتی که ما ذکر کردیم انحصار ملاک بطلان را به حصول جنابت ناتمام دانستیم، بنابر این از باب صوم نمی‌توان حکم را به باب غسل سرایت داد.

بنابر این برای اثبات لزوم غسل در وطی در دبر، تنها به اطلاقات خود باب غسل باید تمسک جست در بحث حدّ افطار هم ما دلیلی بر تقیید اطلاقات جماع یا اتیان یا تعابیر مختلف نداریم، این اطلاقات هم وطی در دبر و هم وطی در قبل را شامل می‌گردد و لازم هم نیست که دخول به حدّ ختنه‌گاه برسد، بلکه همین مقدار که عرفاً دخول صدق کند،

کافی است و سرایت احکام بابهای جنابت و حدّ رجم و ... به باب صوم هم چیزی جز قیاس محرّم نیست، پس مطلق وطی روزه را باطل می‌کند.

مرسله علی بن الحکم: «عن رجل عن أبی عبدالله علیه السلام قال اذا أتی الرجل المرأة فی الدبر و هی صائمة لم ینقض صومها ولیس علیها غسل[15] ».

هیچ کس در مسأله نقض صوم بر طبق این روایت فتوا نداده، بلکه تقریباً اتفاق بر فتوای به خلاف آن وجود دارد، هر کس که مسأله را عنوان کرده حکم به بطلان صوم کرده، تنها شیخ طوسی با کلمه «احوط» در اینجا حکم کرده که شاید کشف الرموز که در این مسأله گفته : «فیه خلاف»، به همین احتیاط شیخ نظر داشته، وگرنه ما مخالف صریحی در مسأله نیافته‌ایم، بنابراین، این روایت مرسله به هیچ وجه قابل اعتماد نیست[16] و بطلان صوم با وطی در دبر روشن است.

در بابهای جنابت و رجم و جلد، حکم بر مطلق جماع بار نشده، بلکه باید به حدّ ختنه‌گاه برسد، حال بحث در این است که اگر کسی مقطوع الحشفه باشد یا به تعبیری که علامه افزوده، از اصل خلقت فاقد الحشفه باشد، چه حکمی دارد؟

در مسأله بطلان صوم ما قائل به حدّ خاصی برای جماع مبطل نبودیم، ولی اگر کسی حدّ ابطال را دخول تا ختنه‌گاه بداند، مسأله مقطوع الحشفه یا فاقد الحشفه موضوع برای بحث می‌یابد.

وجهی در کلمات علما در اینجا ذکر شده که باید در این مسأله هم اندازه حشفه را در نظر گرفت، اگر این مقدار از آلت داخل شده باشد احکام مترتب می‌شود وگر نه حکمی بار

نمی‌شود، ولی هیچ دلیلی بر این امر ذکر نکرده‌اند و مرحوم آقای خوئی هم این وجه را نپذیرفته‌اند[17] ، و ما نیز آن را صحیح نمی‌دانیم.

چهار وجه در اینجا می‌توان ذکر کرد:

وجه اول: مقدار ختنه‌گاه باید لحاظ گردد.

وجه دوم: باید نسبت سنجی کرد، اگر ختنه‌گاه مثلاً خمس آلت می‌باشد، با دخول خمس آلت مقطوع الحشفة ـ مثلاً ـ احکام بار می‌گردد و کمتر از آن حکم ندارد.

وجه سوم: در مقطوع الحشفه و فاقد الحشفه اصلاً احکام جنابت و حدود و نقض صوم و ... بار نمی‌گردد.

وجه چهارم: مطلق دخول در این مسأله منشأ احکام می‌باشد.

وجه اول و وجه دوم بی دلیل است، زیرا ادله اشتراط دخول در ختنه‌گاه تنها در جایی است که ختنه‌گاه وجود داشته باشد، و نسبت به صورت عدم وجود ختنه‌گاه ساکت است، پس باید به اطلاقات مراجعه کرد، اطلاقات احکام، وجه سوم را نیز مردود می‌سازد، و کسی هم ظاهراً بدین وجه قائل نیست.

پس وجه چهارم صحیح می‌باشد.

در تأکید اطلاق ادله ذکر این مثال مفید است که اگر کسی مقدار کمتر از حشفه از آلت او باقی مانده، آیا عرف از ادله این گونه می‌فهمد که اگر این شخص تمام آلت موجود خود را داخل نماید که قهراً التذاذ و استمتاع هم برای او حاصل می‌گردد، غسل ـ مثلاً ـ بر او واجب نمی‌شود، زیرا به اندازه ختنه‌گاه وارد نشده، قطعاً چنین مفهومی استفاده نمی‌گردد، بلکه این صورت شبیه جایی است که شخص آلتش کوچک باشد که با مقدار کمی دخول هم احکام بار می‌شود، پس اطلاقات ادله لزوم غسل و وجوب حدّ و سایر احکام محکّم است.

بنابر این در مقطوع الحشفة و فاقد الحشفه احکام شرعی به مجرد دخول تحقق می‌یابد و حدّ خاصی در آنها مطرح نیست.

«والسلام»