درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : حکم ازدواج با خامسه در زمان عده یکی از زنان اربعه

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته ضمن طرح مسأله 4، متعرض اختلاف مشهور و دیگران در مطلقه بائنه شدیم، که آیا زوج می‌تواند با داشتن زن مطلقه معتدّه بائنه اقدام به عقد زوجه خامسه بنماید یا خیر ؟

و در این جلسه، ضمن تشریح بحث، انقلاب نسبت میان ادله متنافیه، آن بحث را در ما نحن فیه تطبیق نموده و حکم زوجه معتده بائنه، در جواز نکاح خامسه را پی می‌گیریم.

اگر نسبت میان عام و خاص، عموم و خصوص مطلق باشد، باید عام را تخصیص زد. همانند «اکرم العلماء» و «لاتکرم النحویین» ولی اگر، نسبت میان عام و خاص، عموم و خصوص من وجه باشد همانند «اکرم العلماء» و «لاتکرم المنافق» در این صورت، در دو ماده افتراق (که علمای عدول و منافق جاهل هستند) ظهور دو دلیل محکّم بوده و در ماده اجتماع، (که علمای فاسق‌اند) باید به قرائن خارجیه رجوع کرد. و هیچ یک از دو دلیل در ماده اجتماع قابل استناد نبوده و تنافی بین دو دلیل در ماده اجتماع، مانع از تمسک به هریک از آنها می‌باشد.

حال اگر نسبت میان دو دلیل، عموم و خصوص مطلق بود و دلیل دیگری وارد شد که مراد جدّی از عام را تخصیص زد و نسبت میان عام و خاص مطلق را به عموم و خصوص من وجه منقلب نمود، آیا این نسبت جدید که با ورود دلیل ثالث به وجود آمده، ملاک عمل است یا نه؟ یا آنکه دو دلیل خاص، هر کدام علیحده سنجیده شده و نسبت، کماکان عموم و خصوص مطلق باقی می‌ماند؟

مثلاً اگر دلیلی بگوید «اکرم العلماء» و دلیل دوم بگوید «لاتکرم النحوین» و دلیل سوم می‌گوید «لاتکرم الفساق من العلماء» اگر گفتیم که دلیل سوم مراد جدی از اکرم العماء را

تخصیص می‌زند و مفاد دلیل اول آن است که «اکرم العلماء العدول» در این صورت نسبت میان دلیل اول و دوم از عام و خاص مطلق به عام و خاص من وجه منقلب گردیده و در ماده اجتماع که عدول نحویّون هستند، باید به قرائن خارجیه، رجوع کرد. ولی اگر گفتیم که نسبت منقلب نمی‌شود و باید لاتکرم الفساق من العلماء و لاتکرم النحویین را در عرض هم قرار داد و نحویین، کلاً از مفاد اکرم العلماء خارج شده و با، لا تکرم النحویین، تخصیص خورده‌است. دیگر نیازی به قرائن خارجیه برای روشن شدن، حکم نحویین عادل نداریم.

مکرراً گفته‌ایم که، اگر حکمی بر روی موضوعی رفت، این نشانه تمام الموضوع بودن آن است. مثلاً اگر دلیلی وارد شد که «اکرم العلماء» این دلیل، ظهور در این دارد که، علم، تمام الموضوع برای اکرام است. اما اگر دلیل دیگری قائم شد به اینکه، تمام علماء قابل اکرام نیستند و فقط علمای عادل قابل اکرامند. این بیانگر آن است که علم تمام الموضوع برای اکرام نبوده و عدالت هم در حکم دخیل است. این مقدار از تصرف در موضوع، قابل پذیرش است، ولی اگر دلیل وارد شد که موضوع را هم از تمام الموضوع بودن و هم از جزء الموضوع بودن بخواهد خارج کند، دیگر نمی‌توان بدان ملتزم شد و کأنّ موضوع بودن یک عنوان خصوصیت دارد، در اینکه نمی‌توان آن را لغو دانست و از موضوع بودن خارج کرد.

لذا در مثال «لاتکرم النحویین» اگر بگوییم «اکرم العلماء» به وسیله «لاتکرم الفساق» تخصیص می‌خورد، آنوقت، «لاتکرم النحویین» لغو خواهد شد. زیرا، نحویین فاسق با «لاتکرم الفساق» خارج شده‌اند و نحوی عادل هم تحت «اکرم العلماء» وارد شده است. بنابراین، نحوی بودن هم از تمام الموضوع بودن و هم از جزء الموضوع بودن خارج می‌گردد. لذا در موارد مذکور، نمی‌توان قائل به انقلاب نسبت شد. بلکه باید نحوی بودن را عنوان مستقل، و فاسق بودن را نیز عنوانی مستقل شمرد تا موضوعیت آنها محفوظ مانده و دچار محذور لغویت نشویم.

در بعضی از موارد، حتی اگر موضوع، هم از تمام الموضوع بودن و هم از جزء الموضوع بودن خارج شود، دچار محذور لغویت نمی‌شویم و مانعی برای انقلاب نسبت نخواهد بود. و این در صورتی است که تقیید از باب غلبه و جری علی الغالب بوده باشد و ذات مقید دخالتی در موضوعیت نداشته باشد، بلکه از آنجا که اغلب موارد، دارای چنین قیدی هستند، این موضوع اخذ شده، مثلاً اگر مولی، اکرام علماء را واجب دانست و مراد جدّی او از علماء هم، خارجاً ثابت شد که علماء عدول هستند، دراین صورت، اگر نحویین را از وجوب اکرام استثناء نمود و گفت «لاتکرم النحویین» و در خارج هم غالب نحویین فاسق بودند، در این صورت محذور لغویت پیش نخواهد آمد. زیرا نحوی بما أنّه نحوی موضوع نیست، بلکه چون غالب نحویین عادل نیستند، حکم بر روی نحویین آمده است. بنابراین اگر در موضوعی لغویت لازم بیاید، نمی‌توان قائل به انقلاب نسبت شد، ولی اگر به واسطه موضوعیت، قید غالب و عدم دخالت ذات مقید در حکم، محذور لغویت از میان رفت، می‌توانیم قائل به انقلاب نسبت شویم .

آیه شریفه: ﴿و إن خفتم الّا تقسطوا فی الیتامی فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و رباع﴾[1] می‌فرماید که؛ می‌توانید چهار زن را در حباله نکاح خود در آورید. روایات ناهیه هم می‌گویند؛ اگر مردی چهار زن داشت و یکی از آنها را طلاق داد، تا عدّه او تمام نشده است، نمی‌تواند خامسه را به عقد خود در آورد.

حال باید دید که آیا این روایات می‌توانند آیه شریفه و روایات مجوّزه را تخصیص زده و در یک قسم خاص، بگویند که، مرد نمی‌تواند چهار زن در حباله نکاح خود داشته باشد یا خیر.

مرحوم آقای خویی و بعضی دیگر قائلند که؛ مطلقه رجعیه حقیقتاً زوجه است و از حباله نکاح خارج نشده است.[2] هرچند، انشاءاً، صیغه طلاق جاری گشته، ولی فعلیت آن منوط

به تمام شدن عدّه است، مانند بعضی از اقسام بیع که، ولو انشاءاً بیع محقق شده، ولی فعلیت یافتن آن متوقف بر قبض است یا بنابر فرمایش شیخ منوط به سپری شدن زمان خیار است.

اگر در مطلقه رجعیه چنین گفتیم، نسبت روایات ناهیه با آیه شریفه و سایر ادله مجوّزه، عموم و خصوص من وجه خواهد بود. زیرا مفاد آیه شریفه، آن است که، تا چهار زن می‌توانید بگیرید و روایات ناهیه هم می‌گوید؛ مردی که یک زن معتدّه دارد نمی‌تواند خامسه را به عقد خود درآورد. بنابراین، آیه شریفه می‌فرماید، نکاح چهار زن جایز است، و روایات ناهیه هم مردی را که معتدّه رجعیه دارد را تخصیص می‌زند، که او نمی‌تواند چهار زن در حباله نکاح داشته باشد، تا عدّه مطلقه رجعیه تمام شود. ولی مطلقه بائنه، ماده اجتماع دو دلیل بوده و هیچ یک از دو دلیل، بدون استناد به قرائن خارجیه، قابل جریان در آن نمی‌باشند.

البته اگر گفتیم که روایات ناهیه، ناظر به طلاق رجعی است و مراد از طلاق، در آنها، طلاق غالبی و متداول (که همان طلاق رجعی است) می‌باشد، دیگر منافاتی بین ادله نخواهد بود. زیرا اگر اصلاً، برای روایات ناهیه، اطلاقی قائل نشویم و بگوییم که در آنها، فرد شایع و غالب اراده شده است، دیگر نیازی به تخصیص ادله مجوّزه نخواهد بود، چون با توجه به مبنای فوق ـ که زن معتدّه رجعیه را زوجه حقیقی می‌داند ـ روایات ناهیه، ناظر به مطلقه غیر رجعیه نبوده و تنافی بین ادله مرتفع خواهد بود.

مشهور قائل شده‌اند که معتدّه رجعیه حقیقتاً زوجه نیست. بلکه در حکم زوجه است. بنابر این مبنا، آیه شریفه ﴿فانکحوا ما طاب ...﴾[3] می‌فرماید؛ می‌توانید چهار زن در حباله نکاح خود داشته باشید و زوجه مطلّقه هم زوجه محسوب نمی‌شود. بنابراین، می‌توان به

مقتضای آیه، و لو آنکه زن معتدّه ـ خواه رجعی و یا بائن ـ داشته باشید، چهار زن در حباله نکاح خود در آورید. از طرفی هم، روایات ناهیه می‌گویند؛ کسی که زوجه مطلقه معتدّه ـ خواه رجعی و یا بائن ـ دارد از حکم جواز نکاح چهار زن، مستثنی بوده و نمی‌تواند خامسه را به عقد خویش در آورد. و در این صورت، نسبت میان روایات ناهیه و آیه شریفه، عموم و خصوص مطلق خواهد بود.

حال در اینجا بحث انقلاب نسبت پیش می‌آید. زیرا خارجاً می‌دانیم که مطلقه رجعیه نصاً و فتوی از حکم جواز نکاح خارج شده و کسی که زوجه معتدّه رجعیه دارد، نمی‌تواند خامسه را عقد نماید. حال باید ببینیم، آیا نسبت میان ادله ناهیه و آیه شریفه به عموم و خصوص من وجه منقلب می‌شود یا آنکه معتدّه رجعیه یک استثناء در قبال ادله ناهیه است و نسبت کما کان عموم و خصوص مطلق می‌باشد.

اگر غالب طلاقها، رجعی نبود، قطعاً می‌گفتیم که برای خروج از لغویت، لازم است که، نسبت منقلب نشود و هر دو استثناء در عرض یکدیگر بوده و استثنای از اصل جواز نکاح چهار زن است ولی چون غالب طلاقها طلاق رجعی است، لذا می‌توانیم بگوییم، مراد ادله ناهیه از معتدّه، همان معتدّه رجعیه است و نظر به معتدّه بائنه ندارد و محذور لغویت نیز چنانکه گفتیم لازم نمی‌آید و ادله ناهیه، حمل بر فرد غالب شده و فقط مطلقه رجعیه، از ادله اولیه خارج می‌شود و مطلقه بائنه در دایره جواز نکاح خامسه به مقتضای ادله اولیه باقی می‌ماند. کما علیه المشهور.

ادامه مسأله 4: «... و ان کان بائناً ففی الجواز قبل الخروج عن العدّة قولان المشهور علی الجواز لانقطاع العصمه بینه و بینها، و ربما قیل بوجوب الصبر الی انقضاء عدّتها، عملاًباطلاق جملة من الأخبار. و الاقوی المشهور. و الأخبار محمولة علی الکراهة. هذا، و لو کانت الخامسة أخت المطلّقه فلا اشکال فی جواز نکاحها قبل الخروج عن العدّة البائنة، لورود النصّ فیه معلّلاً بانقطاع العصمة. کما أنه لاینبغی الاشکال إذا کانت العدّة لغیر الطلاق کالفسخ بعیب أو نحوه ...».[4]

مرحوم سیّد می‌فرماید؛ اخباری که (به اطلاقها) دلالت می‌کند بر عدم جواز خامسه در مطلقه بائنه، محمول بر کراهتند، که فرمایش ایشان صحیح نیست. و اخبار را ما مقیّد می‌کنیم به مطلقه رجعی، کما اینکه علامه«ره» و عدّه‌ای دیگر، همین طور قائل شده‌اند.

مرحوم سیّد می‌فرماید؛ این صورت به واسطه ورود نص، حکمش معلوم است و اگر طلاق، بائن باشد اشکالی در عقد خامسه نخواهد بود.

این فرمایش ایشان، خالی از اشکال نیست. زیرا، ظاهر کلام ایشان آن است که نص در ما نحن فیه وارد شده، حال آنکه روایت در جایی است که یکی از دو خواهر را طلاق داده و با دیگری می‌خواهد ازدواج کند و حضرت می‌فرماید: اگر عصمت میان آن دو از میان رفته و طلاق غیر قابل رجوع است، می‌تواند با خواهر او ازدواج کند و روایت متکفل حکم، از جهت جمع بین مطلقه بائنه و چهار زن دیگر نیست.

این مورد هم قطعاً از مفاد ادله ناهیه خارج است. کما اینکه، بعداً بحث خواهد شد، که حتی امثال خلع و مبارات نیز، در قبال مطلقه در روایات قرار داده شده است بنابراین، مختلعة و مباراة و معتدّه به فسخ و امثال آنها، از محل نزاع خارج هستند و ما، طبق قواعد اولیه، حکم می‌کنیم بر جواز نکاح خامسه.