درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی)/ ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت زوجه/

ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت زوجه ـ بررسی شرط اذن زوجه در ازدواج با خواهر زاده یا برادر زاده زوجه و اقوال موافق و مخالف در مسأله ـ روایات قول مخالف دال بر عدم جواز ـ صورت تأخر عقد عمه و خاله از عقد برادر زاده یا خواهر زاده ـ صورت تقارن عقد عمه و خاله با عقد برادر زاده یا خواهر زاده

خلاصه درس قبل و این جلسه

در این جلسه چند مسأله را مورد بحث قرار می‌دهیم:

فرع اول: نکاح با بنت الاخ و بنت الاخت با اذن عمه و خاله جایز است، در این فرع، ادله رای صدوق را که جمع نکاح این دو را مطلقاً باطل می‌داند بررسی می‌کنیم.

فرع دوم: نکاح عمه و خاله روی دختر برادر و دختر خواهر صحیح است هر چند اطلاعی از عقد اول نداشته باشند. در این فرع، ادله نظر شیخ طوسی و علامه حلی و... را که در این صورت هم اذن عمه را معتبر می‌دانند بررسی می‌کنیم، و در پایان مناقشه‌ای را که مرحوم آقای حکیم به کلام صاحب ریاض می‌کنند نقل کرده و به نقد آن می‌پردازیم انشاء الله تعالی.

متن عروه

مسأله (9): «لایجوز نکاح بنت الاخ او الاخت علی العمة و الخالة الا باذنهما»[1]

مشهور بسیار قوی مابین فقهاء این است که با اذن عمه و خاله، ازدواج با دختر برادر و دختر خواهر او جایز می‌باشد. و جماعت کثیری هم در این مسئله دعوای اجماع نموده‌اند

مانند سید مرتضی در «انتصار» [2] و «موصلیات»[3] شیخ طوسی در «خلاف»[4] ابن زهره در «غنیه»،[5] راوندی در «فقه القرآن»[6] ابن ادریس در «سرائر»،[7] شهید ثانی در «روضه»[8] و علامه در «تذکره»[9] .

در مقابل، تنها مرحوم صدوق در «مقنع»[10] قائل به همان فتوای مشهور بین عامه می‌باشد که عبارت است از منع مطلقاً، یعنی چه با اذن و چه بدون اذن و چه نکاح با عمه و یا خاله مقدم باشد و چه مؤخر باشد. دو روایت می‌تواند مورد استدلال برای این فتوا قرار گیرد.

روایت ابی‌الصباح کنانی

این روایت را شیخ در تهذیب و استبصار این گونه نقل کرده است:

«الحسین بن سعید عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال لایحل للرجل ان یجمع بین المرأة وعمتها و لا بین المرأة و خالتها».[11]

این روایت در کتاب حسین بن سعید (که به نام نوادر احمد بن محمّد بن عیسی معروف گشته) این طور آمده است:

«الحسین بن سعید عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی عن ابی عبدالله‌علیه السلام، قال: «لایحل للرجل ان یجمع بین المرأة و خالتها».[12]

اشتباه ضبط روایت در نسخه نوادر

در این نقل، جمع بین مرأة و عمه مطرح نشده است ولی به نظر می‌رسد در این نسخه نوادر سقطی واقع شده است، چون مرحوم شیخ طوسی‌ این روایت را که از حسین بن سعید نقل می‌کند مشتمل بر هر دو قطعه است و از نظر فتاوی خاصه و عامه هم مسلم است که فرقی در این حکم بین عمه و خاله نیست. پس در این نسخه نوادر سقطی واقع شده است. علت این سقط اشتباهی است که در امثال این موارد متعارف است و کسانی که با استنساخ و مقابله نسخ سر و کار داشته باشند می‌دانند که یکی از مناشی متعارف این گونه سقطات این است که در مواردی که در جمله‌ای، یک کلمه یا یک عبارت دوبار با فاصله بکار رفته است، هنگام نسخه برداری، پس از نوشتن عبارت اول، دوباره که به کتاب نگاه می‌کنیم چشم انسان اشتباهاً به قسمت دوم می‌افتد و قطعه‌ای از متن از قلم می‌افتد و در ما نحن فیه هم اصل روایت این است:

«لایحل للرجل ان یجمع بین المرأة و عمتها و لا بین المرأة و خالتها»[13] که در استنساخ پس از نوشتن «المرأة» اول چشم ناسخ به «المرأة» دوم افتاده و قطعه‌ای از حدیث ساقط گشته است.

سند روایت و اعتبار محمّد بن فضیل

در رابطه با سند این روایت بحثی است که مراد از محمّد بن فضیل واقع در آن، آیا همان محمد بن القاسم بن الفضیل بن یسار که او ثقه است یا محمّد بن الفضیل الازدی الصیرفی است؟ در جامع الرواة بحث نسبتاً مفصّل و دقیقی را در این رابطه مطرح نموده است و در آخر نتیجه گرفته است که محمّد بن فضیل در این روایت که حسین بن سعید راوی است

همان محمّد بن القاسم بن الفضیل بن یسار است که ثقه می‌باشد.[14] و لکن به نظر ما این دو با هم متحد نیستند و مراد از محمد بن الفضیل در اینجا محمد بن الفضیل الازدی الصیرفی است وا لبته او هم ثقه می‌باشد، بر خلاف مرحوم آقای خویی[15] که او را ثقه نمی‌دانند.

دلالت روایت بر نظر مرحوم صدوق‌

گفته شده که این روایت اطلاق دارد و حکم به بطلان جمع بین نکاح عمه و برادرزاده و خاله و خواهرزاده می‌کند واطلاق آن شامل صورتی که عقد عمه و خاله مقدم باشد یا موخر، می‌شود و همچنین صورت اذن عمه وخاله و عدم اذن آنها را هم شامل می‌شود. بنابراین به‌طور کلی باید گفت که جمع بین آنها مطلقاً باطل است.

روایت ابی عبیدة الحذاء

«عن ابی‌عبیدة الحذاء قال سمعت اباعبدالله‌علیه السلام یقول لا ینکح المرأة علی عمتها ولا علی خالتها ولا علی اختها من الرضاعة.»[16]

دلالت روایت ابی عبیدة

این روایت نیز مطلق است و می‌گوید نکاح المرأة علی عمتها و خالتها باطل است، خواه مقرون به اذن باشد وخواه نباشد و بخصوص به قرینه سیاق که در کنار «جمع بین الاختین» قرار گرفته، ظهور قوی پیدا می‌کند که در بطلان نکاح المرأة علی عمتها و خالتها

فرقی بین اذن و عدم اذن نیست: البته این روایت که در مقنع به آن استدلال شده، اخص از مدعای مرحوم صدوق‌ است.

پاسخ به استدلال بر این دو روایت

مشهور در رد استدلال به این دو روایت به دو گونه پاسخ داده‌اند:

پاسخ اول (تقیید روایت)

این روایت مطلق است و مقتضای جمع بین این روایت و روایاتی که در فرض اذن عمه و خاله، یا در صورت تأخر عقد آن دو از عقد برادرزاده و خواهرزاده، نکاح را صحیح دانسته است، این است که این روایت را تقیید کرده و این دو مورد را از روایت خارج کنیم.

پاسخ دوم (حمل بر تقیه)

چون همه فقهای عامه به استثناء خوارج آنها، اتفاق نظر دارند که جمع بین عمه و برادرزاده و خاله و خواهر زاده مطلقاً باطل است،[17] لذا جمع بین این دو روایت و روایات متعددی که در فرض اذن عمه و خاله یا در صورت تأخر عقد آنها، عقد را صحیح دانسته، این است که این دو روایت را حمل بر تقیه کنیم.

اشکال جمع اول (تقیید دو روایت ابی الصباح و ابی عبیده)

در جمع اول (تقیید دو روایت محرمه مطلق) اشکالی به نظر می‌رسد و آن اینکه، در مورد روایت ابی الصباح کنانی لازمه این جمع اخراج اکثر افراد است و باید بگوییم هر چند روایت مطلق است لکن از دو قسم تقدم و تأخر عقد عمه و خاله فقط ناظر به صورت تقدم عقد آنها است آن هم فقط در صورتی که به نکاح برادرزاده و خواهرزاده اذن ندهند. و در مورد روایت ابی‌عبیده حذاء، لازمه این جمع اخراج فرد ظاهر روایت است، چون به قرینه «جمع بین الاختین» این روایت ظهور قوی پیدا می‌کند که در صورت اذن هم نکاح صحیح نیست.

پاسخ اشکال و ابطال رأی مرحوم صدوق

اگر شارع به طور مطلق بگوید: «شما نباید در اموال مردم تصرف کنید» هر چند صورت اذن را استثناء نکرده، لکن این کلام از صورت اذن منصرف است، چون به تناسب حکم و موضوع و فهمی که عرف از چنین احکامی به ذهن دارد می‌فهمد که این از حقوق مردم است که نباید در مال آنها تصرف کرد و چون جزء حقوق محسوب می‌گردد، در صورت اذن، تصرف مجاز است، در ما نحن فیه هم وقتی می‌گوید، نباید روی عمه، برادرزاده‌اش را گرفت، عرف می‌فهمد که می‌خواهید به عمه احترامی گذاشته باشید، این نهی از ازدواج را از حقوق عمه می‌داند، لذا از صورت اذن عمه منصرف است واز ابتداء اطلاق ندارد. پس روایت ابی‌عبیده حذاء: «لاینکح المرأة علی عمتها»، جمع بین‌الاختین نیست، لذا منافات ندارد که جمع بین الاختین در صورت اذن خواهر هم باطل باشد ودر آن قسمت از حدیث انصرافی را قائل نباشیم. و همین نکته از روایت محمّد بن مسلم نیز استفاده می‌شود:

متن روایت محمّد بن مـسلم

«صدوق: حدثنا علی بن احمدرحمه الله قال حدثنا محمّد بن ابی‌عبدالله عن محمّد بن اسماعیل عن علی بن العباس عن عبدالرحمن بن محمّد الاسدی عن ابی ایوب الخزاز عن محمّد بن مسلم عن ابی‌جعفرعلیه السلام: قال انما نهی رسول الله‌صلی الله علیه وآله عن تزویج المرأة علی عمتها و خالتها اجلالاً للعمة والخالة فاذا اذنت فی ذلک فلاباس».[18]

این روایت هر چند از نظر سند قابل اعتماد نیست و لااقل «علی بن عباس» ضعیف است، لکن برای تأیید خوب است.

در عکس این مسأله یعنی نکاح عمه و خاله روی برادرزاده وخواهرزاده نیز می‌توانیم بگوییم، وقتی از این نکاح نهی می‌شود، عرف این نهی را به خاطر رعایت حقوق عمه و خاله می‌داند، لذا این صورت روایت هم از صورت اذن عمه و خاله منصرف است و اگر انصراف را در صورت تأخر عقد عمه و خاله نپذیریم، قدر مسلم اطلاق روایت نسبت به

صورت اذن عمه و خاله بسیار ضعیف است و این مقدار از ظهور برای استدلال کافی نیست. در نتیجه، روایت ابی‌الصباح کنانی هم ظهور در بطلان نکاح در صورت اذن عمه و خاله ندارد. نتیجه آن که، چون ظاهر روایت ابی‌الصباح کنانی بیش از صورت عدم اذن را شامل نمی‌شود، در مورد تقیید آن به صورت تقدم عقد عمه و خاله و اخراج صورت تأخیر، اشکال اخراج اکثر افراد وارد نیست. لذا با این بیان معلوم می‌شود که استدلال به این دو روایت برای حرمت مطلق (فتوای مرحوم شیخ صدوق‌) تمام نیست و اگر این بیان را تمام هم ندانیم. باید روایت را حمل بر تقیه کرد، همچنانکه گذشت.

ادامه مسأله (9): «من غیر فرق بین الدوام و الانقطاع و لا بین علم العمة و الخالة و جهلهما و یجوز العکس و ان کانت العمة والخالة جاهلتین بالحال علی الاقوی».[19]

در این قسمت از مسأله، مرحوم سید ابتدا به این مطلب اشاره می‌نمایند که، این که گفته شده، نکاح با بنت الاخ یا بنت الاخت زوجه بدون اذن عمه وخاله جایز نیست فرقی ندارد که نکاح با آنها به صورت دوامی باشد یا انقطاعی و همچنین تفاوتی ندارد که عمه و خاله جاهل به این باشند، در همه این فروض، صحت نکاح جدید متوقف بر اذن عمه و خاله است و صرف اینکه علم دارند کفایت نمی‌کند، چنانچه تصرف در ملک غیر، منوط به رضایت او است، و صرف این که مالک عالم به تصرف دیگری است کفایت درجواز تصرف نمی‌کند.

در پایان این مسأله، مرحوم سید فرع دیگری را متعرض می‌شوند و آن این است که نکاح با عمه و خاله متأخر از نکاح با بنت الاخ و بنت‌الاخت باشد نکاح جدید صحیح است، هر چند عمه و خاله ندانند که این شخص قبلاً دختر برادر یا دختر خواهر آنها را گرفته است ونتیجه این مطلب آن است که اگر عمه یا خاله جاهلاً اقدام به ازدواج با این مرد کردند و بعد فهمیدند که قبلاً با برادرزاده یا خواهرزاده آنها ازدواج کرده است و عمه آنها یا خاله راضی به چنین ازدواجی نباشند، عدم رضایت آنها موجب بطلان نکاح خودشان نمی‌شود.

مرحوم سید در مورد فرضی که عمه و خاله جاهل به حال باشند می‌فرماید، علی‌الاقوی نکاح آنها هم صحیح است. اینکه ایشان تعبیر به علی الاقوی می‌نمایند در مقابل قوی است که از مرحوم علامه حلی در «تحریر»[20] نقل شده است[21] که ایشان فرموده، در صورتی که نکاح عمه و خاله صحیح می‌باشد که آنها عالم به حال باشند، یعنی بدانند که قبلاً با برادرزاده یا خواهرزاده آنها ازدواج کرده است و کاَنّ اگر عالماً چنین ازدواجی را قبول نمایند، این به معنای رضایت آنها به عقد قبلی است ولی اگر جاهل به حال باشند و پس از آنکه فهمیدند، رضایتی به عقد قبلی نداشته باشند، عقد قبلی باطل نمی‌شود بلکه تنها عقد خودشان باطل می‌شود. پس خلاصه حرف علامه این است که جمع بین عمه و خاله با برادرزاده و خواهر زاده منوط به اذن و رضایت عمه و خاله است، حال چه نکاح با عمه و خاله متقدم باشد و چه اینکه نکاح آنها متأخر باشد.

ادله اعتبار اذن عمه و خاله در صورت تأخر عقدشان

1) روایت ابوالصباح کنانی

که در همین جلسه گذشت به این تقریب که، در آن روایت جمع مابین عمه وخاله با بنت الاخ و بنت الاخت بطور مطلق منع شده است تنها صورتی که (با ملاحظه مجموع روایات می‌توان گفت) از این مطلق خارج شده است صورت اذن عمه وخاله است، حال چه نکاح عمه و خاله متقدم باشد چه متأخر.

2) روایت محمد بن مسلم

در آن چنین آمده است: «لا تزوج الخالة والعمة علی بنت الاخ و بنت الاخت بغیر اذنهما» در این روایت در فرض تأخر نکاح عمه و خاله نیز اذن آنها شرط شده است چون باید ضمیر «اذنهما» را به عمه و خاله برگردانیم و برگرداندن ضمیر به برادرزاده وخواهرزاده خلاف اجماع است.

3) رعایت احترام عمه وخاله

مقتضای احترام گذاشتن به عمه و خاله چنین است که در صورت تأخر نکاح آنها نیز اذن آنها شرط باشد.

بررسی ادله اعتبار اذن عمه و خاله در صورت تأخر عقدشان

بررسی دلیل اول: (روایت ابی‌الصباح کنانی)

می‌توان گفت که از ابتداء منصرف به صورتی است که عمه وخاله اذن نداده‌اند و اگر تأملی در این انصراف هم داشته باشیم، ظهور آن در شمول صورت اذن بسیار ضعیف بوده و قابل استدلال نیست، چنانچه بحث آن گذشت. اما شمول روایت نسبت به عقد متأخر عمه و خاله اطلاقی بیش نیست ودر مقابل روایاتی مانند روایت محمّد بن مسلم است که می‌گوید: «لاتزوج ابنة الاخ و لا ابنة الاخت علی العمة و الخالة الا باذنهما و تزوج العمة والخالة علی ابنة الاخ و ابنة الاخت بغیر اذنهما»[22] دلالت می‌کند که جمع بین عمه برادرزاده و خاله و خواهرزاده اگر نکاح عمه وخاله متأخر باشد جایز است. به وسیله این روایت، روایت ابی‌الصباح را تقیید کرده، حرمت جمع را مخصوص صورتی می‌کنیم که عقد عمه و خاله مقدم باشد.

حال که نکاح متأخر عمه و خاله صحیح است، آیا صحت آن مشروط به رضایت آنهاست؟ مقتضای روایاتی مانند روایت محمّد بن مسلم که در صورتی که نکاح عمه و خاله مقدم باشد، گفته شد که اذن آنها شرط است و نکاح متأخر عمه وخاله را مطلقاً صحیح دانسته و صحت آن رامشروط به علم یا رضایت عمه و خاله به نکاح قبل نکرده، این است که در صورت جهل عمه وخاله به نکاح قبلی هم عقد متأخر عمه و خاله صحیح است.

بررسی دلیل دوم(روایت محمّد بن مسلم)

اما روایت محمّد بن مسلم، صاحب مرحوم جواهر[23] و به تبع ایشان مرحوم آقای حکیم‌ [24] و مرحوم آقای خویی‌[25] از این روایت این گونه جواب داده‌اند که:

اولاً: چنین روایتی وجود ندارد، بلکه آنچه در جوامع حدیث از محمّد بن مسلم موجود است این است: «تزوج الخالة والعمة علی بنت الاخ و بنت الاخت بغیر اذنهما»[26] و تنها در مسالک[27] «لاتزوج» نقل شده است، پس نسخه «لاتزوج» اشتباه است.

ثانیاً: بر فرض که روایت در اصل «لاتزوج» باشد، این طور نیست که ضمیر «اذنهما» به عمه و خاله برگردد، بلکه ظاهر این است یا حداقل احتمال معتنابهی وجود دارد که ضمیر به بنت الاخ و بنت الاخت برگردد و در این صورت، این روایت معارض با آن روایاتی خواهد بود که صریحاً می‌گوید، در فرض تأخر عقد عمه و خاله، اذن بنت الاخ و بنت الاخت را معتبر نمی‌باشد و به قرینه صراحت آن روایات، این نهی را بر کراهت حمل می‌کنیم[28] .

بررسی مناقشه‌های مرحوم صاحب جواهر وتابعین ایشان

بررسی مناقشه اول: (بررسی تفرد شهید ثانی در نقل «لاتزوج»)

به مسالک که مراجعه کردیم دیدیم مسالک روایت محمّد بن مسلم را «تزوج» بدون «لا» نقل می‌کند وفکر کردیم که این نسبتی که جواهر و مستمسک ومبانی به ایشان داده‌اند، صحیح نیست، نسخه مسالک ما، نسخه قدیمی است، به دوستان گفتیم به نسخه‌های جدید نگاه کنند، نگاه کردند وگفتند: آنجا هم «تزوج» دارد، لکن در حاشیه آن نوشته شده که درتمام نسخه‌های خطی مسالک «لاتزوج» بود و چون دیدیم که این نسخه با مصادر

حدیثی منافات دارد آن را تغییر دادیم. به نظر ما این تصحیح اشتباه است و نباید نسخه مسالک را با توجه به مصادر حدیثی تصحیح کرد، باید دید که نسخه مسالک چیست و شهید ثانی بر اساس چه نسخه‌ای استدلال کرده است؟ مسلماً عبارت مسالک «لاتزوج» است، زیرا :

اولاً: تمام نسخ مخطوط مسالک «لاتزوج» نقل کرده‌اند.

ثانیاً: شواهدی در عبارت خود شهید ثانی هست که ایشان می‌خواهند به «لاتزوج» استدلال کنند.

ثالثاً: از مقایسه مسالک و جامع المقاصد، روشن می‌شود که ایشان بسیار متأثر از محقق کرکی و از کتاب جامع المقاصد ایشان است و بسیاری از ادله و نکاتی که در مسالک آمده، قبلاً در جامع المقاصد آمده است و با تغییر مختصری به مسالک منتقل شده است، این روایت در جامع المقاصد[29] هم «لاتزوج» نقل شده است.

جامع المقاصد، شرح قواعد علامه است و بسیار متأثر از شرح دیگر قواعد به نام ایضاح الفوائد فی شرح القواعد فخر المحققین است و محقق کرکی مقید بوده که ایضاح را ببیند. وقتی «شارح» به طور مطلق می‌گوید، مراد ایشان، فخرالمحققین در ایضاح است، درایضاح[30] نیز «لاتزوج» آمده است. چون فخرالمحققین فرزند علامه حلی و متأثر از اوست. به کتب علامه هم که مراجعه می‌کنیم، می‌بینیم در مختلف[31] نیز روایت محمّد بن مسلم با عبارت «لاتزوج» آمده است و علامه در ایضاح، ابن فهد حلی در مهذّب البارع[32] هم «لاتزوج» نقل کرده، چون ایشان هم متأثر از علامه است، عوالی اللآلی هم که می‌گوید من روایاتی را که ابن فهد حلی نقل کرده در عوالی وارد می‌کنم، ایشان هم «لاتزوج» نقل می‌کند،[33] خلاصه، روایت محمّد بن مسلم را علامه حلی و به تبع ایشان فخرالمحققین،

محقق کرکی و شهید ثانی و ابن فهد حلی و ابن ابی‌جمهور هم با عبارت «لاتزوج» نقل می‌کنند و شهید ثانی در این نقل منفرد نیست.

در هر حال، آیا روایت محمّد بن مسلم «تزوج» است یا «لاتزوج»؟ در عین حال به نظر می‌رسد، حق با مرحوم صاحب جواهر است و اصل روایت «تزوج» باشد، چون خود علامه حلی در تذکره که بعد از مختلف آن را نوشته[34] این روایت را «تزوج» نقل می‌کند و قبل از علامه هم هیچ کس، چنین روایت را نقل نکرده است، اگر به منابع حدیثی که این روایت از آنجا گرفته شده مراجعه کنیم می‌بینیم، در تهذیب که منبع این حدیث است و از آن نسخه‌های بسیار معتبری در دست است تمام نسخه‌های تهذیب «تزوج» دارد، ـ کتب دیگری هم که این روایت رانقل کرده‌اند مانند وسائل،[35] حدائق،[36] کفایه سبزواری،[37] نهایة المرام،[38] صاحب مدارک، همگی «تزوج» دارد. خلاصه انسان مطمئن می‌شود که نسخه علامه حلی در مختلف «لاتزوج» اشتباه است و بر فرض بسیار ضعیف هم که اختلاف نسخه باشد، چون متن حدیث ثابت نیست لذا قابل استدلال نمی‌باشد.

بررسی مناقشه دوم صاحب جواهر وتابعین ایشان

این که گفته‌اند اگر بر فرض، عبارت روایت محمد بن مسلم «لاتزوج الخالة والعمة علی بنت الاخ وبنت الاخت بغیر اذنهما» هم باشد، ظاهر یا محتمل این است که ضمیر «اذنهما» به بنت الاخ و بنت الاخت برمی‌گردد.

این کلام نیز قابل مناقشه است، زیرا، کسانی چون فخرالمحققین که «لاتزوج» نقل کرده‌اند، به این مطلب توجه داشته‌اند، لکن گفته‌اند چون اجماعی است که اذن برادرزاده و خواهر زاده در عقد خاله و عمه معتبر نیست، این اجماع و تسلم قرینه متصله‌ای است که باید

ضمیر «اذنهما» را به «خاله و عمه» برگرداند، پس ارجاع ضمیر به عمه و خاله مستند به دلیل است و وارد بودن مناقشه مرحوم صاحب جواهر چندان روشن نیست.

بررسی دلیل سوم کلام علامه در تحریر

دلیل سوم فرمایش علامه این بود که احترام عمه و خاله اقتضاء می‌کند که همانطوری که در عقد مقدم، اذن آنها معتبر است، چنانچه عقدشان متأخر هم باشد بدون اذن آنها، عقد صحیح نمی‌باشد.

این فرمایش منطوقاً و مفهوماً مشتمل بردو ادّعا می‌باشد؛

الف: با اذن عمه و خاله عقد آنها روی برادرزاده و خواهرزاده صحیح می‌باشد.

ب: بدون اذن آنها عقد صحیح نیست.مطلب اول کلامی کاملاً صحیح است، چون در روایات متعددی این مضمون آمده است که «تزوج العمة والخالة علی ابنة الاخ و ابنة الاخت بغیر اذنهما» و قدر مسلم آن صحت نکاح در صورت اذن عمه و خاله است بعلاوه روایت محمد بن مسلم عن ابی جعفرعلیه السلام «انما نهی رسول الله‌صلی الله علیه وآله اجلالاً للعمة والخالة فاذا اذنت فی ذلک فلابأس» نیز بر این صحت دلالت دارد و گفتیم روایت ابی‌الصباح هم با این منافات ندارد و چون تفاهم عرفی از آن این است که نهی از جمع در نکاح بین عمه و خاله به خاطر رعایت حقوق آنها است پس با اذن آنها ازدواج صحیح است.

اما این مطلب که بگوییم بدون اذن آنها عقد صحیح نیست، چون خلاف احترام عمه و خاله است. دلیلی بر این مطلب نداریم، زیرا مقتضای اطلاقاتی که می‌گوید «تزوج العمة والخالة علی ابنة الاخ و ابنة الاخت بغیر اذنهما» این است که نکاح بدون اذن آنها صحیح است، مخصصی برای آن نیست، مگر روایاتی که می‌گوید ازدواج برادرزاده روی عمه و خواهر زاده روی خاله بدون اذن عمه و خاله صحیح نیست، به ضمیمه آن که بگوییم مناط بطلان، رعایت احترام عمه و خاله است، پس هر ازدواجی که خلاف شئون عمه و خاله باشد بدون اذن آنها باطل است ان لکن این تعمیم صحیح نیست، زیرا مقدار

بی‌احترامی که در اجازه نگرفتن در عقد برادرزاده روی عمه است بیشتر از آن بی‌احترامی است که در عکس این صورت است و اگر شارع، شوهر را در این مقدار بی‌احترامی مجاز بشمارد، دلیل آن نیست که شوهر نسبت به عقدی که به مقدار کمتری خلاف احترام عمه است نیز مجاز نباشد.

نتیجه آن که، اگر بعد از ازدواج با برادرزاده یا خواهرزاده شوهر با عمه و خاله بدون اطلاع آنها از عقد قبلی، ازدواج کند، این عقد صحیح است و علم و جهل عمه و خاله در این صورت اثری ندارد.

تذکر نکته‌ای در کلام مرحوم آقای حکیم

مرحوم آقای حکیم عبارتی از کتاب «ریاض» نقل می‌کند و آنگاه از مرحوم صاحب ریاض‌ تعجب کرده و سه اشکال به او وارد می‌کند: به نظر ما، هیچیک از اشکالات ایشان به مرحوم صاحب ریاض‌ وارد نیست و منشأ اشکالات ایشان سوء برداشتی است که از عبارت ریاض داشته‌اند، در حالی که مراد صاحب ریاض آن نیست، برای توضیح مطلب، ابتدا کلام مرحوم آقای حکیم را نقل می‌کنیم، سپس عبارت ریاض و متن آن که نافع محقق است را ذکر خواهیم کرد ودر انتهاء، منشأ برداشت ناصوابی که مرحوم آقای حکیم‌ نسبت به عبارت داشته‌اند را بیان می‌کنیم.

عبارت مرحوم آقای حکیم: «ومن العجیب ما فی الریاض حیث قال: لافرق فی الجواز بین علم الداخلة بکون الدخول علیها بنت اخ او اخت ام لا، و فاقا للاکثر للاصل، واطلاق النصوص: و عن العلامة اشتراط العلم، و مستنده غیر واضح والنصوص باعتبار اذنهما مختصه بالصورة الاولی وظاهر الصورة الاولین صورة علم الداخلة[39] (الی ان قال) و لا یخفی ما فیه اولاً: من عدم الوقوف علی هذه النصوص. و ثانیاً انه مناف لما ذکره من اطلاق النصوص و ثالثاً ان لامعنی لاعتبار اذن الداخلة مع علمها فان دخولها مع العلم اذن فلا

معنی لاعتبار الاذن حینئذ والمظنون ان اصل العبارة بالصورة الثانیة الاتیة فی کلام مصنفه و هی صورة دخول بنت الاخ او الاخت علی العمة و الخالة»[40] .

چنانچه ملاحظه می‌شود عمده اشکالات مرحوم آقای حکیم‌ بر اساس این است که ایشان مراد از «الصورة الاولی» که در عبارت آمده است را، صورت علم الداخلة می‌دانند و حال آنکه، با مراجعه به ریاض المسائل و متن آن که مختصر نافع محقق حلی است معلوم می‌شود که مراد از «والصورة الاولی» در عبارت ریاض صورتی است در عبارت متن (یعنی نافع محقق) که عبارت است از تقدم عقد عمه و خاله بر بنت الاخ و بنت الاخت، عبارت نافع این چنین است[41] «ومن توابع هذا الفصل ای المحرمات بالمصاهرة) تحریم اخت الزوجة وکذا بنت اخت الزوجة و بنت اخیها فان اذنت احداهما صح و لاکذا لو ادخل العمة او الخالة علی بنت الاخ او الاخت».[42] دراین عبارت، دو صورت برای مسأله ذکر شده است:

صورت اول: فرض است که عقد عمه و خاله یتقدم بر عقد با بنت‌الاخ یا بنت‌الاخت باشد، این صورت بطور تلویحی از عبارت «وکذا بنت الزوجة و بنت اخیها» استفاده می‌شود.

صورت دوم: فرض است که عقد عمه و خاله متأخر از عقد با بنت الاخ یا بنت الاخت باشد، چنانچه به طور صریح از جمله «ولا کذا لو ادخل....» استفاده می‌شود. صاحب ریاض پس از شرح این قسمت از عبارت متن، یکی از فروع صورت دوم را با عبارت «لا فرق فی الجواز بین علم الداخلة...» عبارتی که آقای حکیم ذکر نموده‌اند، متعرض می‌شود و بنابراین، آنجایی که می‌فرمایند: «والنصوص باعتبار اذنهما مختصة بالصورة الاولی» مراد او از صورة اولی صورت اولی در متن (نافع) است که عبارت است از فرض تقدم عقد عمه و خاله بر بنت الاخ والاخت و این مطلب صحیحی است واشکالات مرحوم آقای حکیم هم به آن وارد نیست.منشأ اشتباه مرحوم آقای حکیم در تفسیر عبارت[43] این است که ایشان از عبارت «کذا بنت اخت الزوجة و بنت اخیها» که در متن آمده است، فرض تقدم عقد عمه و خاله

را نفهمیده‌اند، بلکه صورت اولی را از جمله «ولا کذا لو دخل...» قرار داده‌اند و مطلبی که پس از این در متن ذکر کرده ودر واقع یکی از فروع صورت تقدم عقد عمه و خاله بر بنت‌الاخ و الاخت می‌باشد و این هم مطلب صحیحی است و اشکالات مرحوم آقای حکیم هم به آن وارد نیست.

منشأ اشتباه مرحوم آقای حکیم در تفسیر عبارت[44] این است که ایشان از عبارت «و کذا بنت اخت الزوجة و بنت اخیها» که در متن آمده است، فرض تقدم عقد عمه وخاله را نفهمیده‌اند، بلکه صورت اولی را از جمله «ولا کذا لو ادخل...» قرار داده‌اند و مطلبی که پس از این در متن ذکر کرده و در واقع یکی از فروع صورت تقدم عقد عمه و خاله را بیان کرده‌اند، صورت ثانیه قرار داده‌اند و لذا فرموده‌اند که مظنون این است که صحیح «الصورة الثانیة» است و مراد عبارت بعدی است، عبارت بعدی این چنین است:« (ولو کان عنده العمة او الخالة فبادر بالعقد علی بنت الاخ او الاخت) بدون اذنهما (کان العقد باطلا) اذا لم یاذنا اجماعاً» (عبارت داخل پرانتز عبارت نافع و بقیه عبارت ریاض است) مرحوم آقای حکیم گمان برده‌اند که صورت دوم مسأله با جمله «ولو کان عنده...» شروع می‌شود و حال آنکه، چنانکه گفتیم، در همان عبارت اول، در صورت مسئله ذکر شده است و این عبارت اخیر یعنی جمله «ولو کان عنده الخ» برای بیان مطلبی دیگر است و آن مطلب چیزی است که در سایر کتب نیز مطرح شده و آن این است که، حال که قرار شد عقد با بنت الاخ یابنت الاخت در صورت تقدم عقد عمه و خاله، مشروط به اذن آنها باشد. این سؤال مطرح می‌شود که اگر بدون اذن عقد واقع شد، آیا عقد بطور کلی باطل می‌شود یااینکه صحت تأهلیه دارد و یا اینکه صحیح است ولکن عمه و خاله خیار فسخ دارند[45] پس عبارت «ولو کان عنده الخ» ربطی به اصل مسئله ندارد.

بررسی حکم مسأله در صورت تقارن عقد عمه یا خاله با بنت الاخ یا بنت الاخت:

از روایت ابی‌الصباح کنانی می‌توانیم استفاده کنیم که اگر عقد طرفین به طور هم زمان و مقارن با هم متحقق شود[46] مثل این که هر دو را در عقد واحد به ازدواج خود درآورده، یا اینکه طرفین هر دو وکیل دارند و دو وکیل هم زمان عقد بخوانند، یا خودش و وکیلش هم زمان عقد خوانده‌اند. در این فرض هم، اگر بدون اذن عمه و خاله باشد، این جمع اشکال دارد و جایز نیست، حال یا عقد هر دو باطل می‌شود یا اینکه فقط عقد بنت‌الاخ و الاخت باطل می‌شود به نظر می‌رسد متفاهم عرفی و یا قدر متقین بطلان عقد بنت‌الاخ و الاخت باشد. به این معنی که صحت فعلیه ندارد بلکه فقط صحت تاهلیه دارد پس اگر اذن به دنبال آن بیاید تصحیح می‌گردد و می‌تواند با رد کردن، آن را ابطال نماید.