درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی)/ عقد برادرزاده و خواهرزاده با اجازه متاخر عمه و خاله آنها/

عقد برادرزاده و خواهرزاده با اجازه متاخر عمه و خاله آنها ـ نقد و بررسی ادله صحت وبطلان ـ بحث اصولی تمسک به عام و استصحاب حکم مخصص ـ شک در تقدم یا تأخر یا مقارن بودن عقد بنت الاخ و بنت الاخت نسبت به عقد عمه و خاله

خلاصه درس قبل و این جلسه

اگر از یک عموم ازمانی، قسمتی از زمان خارج شد در بقیه آن آیا باید به عام تمسک کرد یا حکم مخصص را استحصاب کرد؟ در این جلسه، ابتداء به توضیح محل نزاع میپردازیم، سپس نظر مرحوم شیخ را که در این بحث تفصیل داده‌اند مطرح میکنیم، آنگاه تفسیر آقای خویی از تفصیل مرحوم شیخ (که گفته‌اند تفصیل شیخ ناظر به عام افرادی و مجموعی است) و اشکال ایشان را بر شیخ بیان کرده و نادرستی این تفسیر را با توجه به مثالهای خود مرحوم شیخ توضیح میدهیم. بعد از این، تفسیر استاد مدظله را بیان میکنیم (تفصیل شیخ ناظر به این است که گاهی زمان تقطیع شده ملاحظه میشود و گاهی به صورت وحدانی) و اینکه فرق مرحوم شیخ نمیتواند فارق در مسئله تمسک به عام باشد. بعد از آن، تفاوت صحیح میان عام افرادی و مجموعی را به نظر استاد مدظله مطرح کرده و ثمره این دو را در وجوب ارتباطی و استقلالی بودن توضیح میدهیم و این تفاوت را بر مسئله خود تطبیق کرده و یکی از دو اشکال مرحوم نراقی (اوفوا بالعقود الزام ما هو المشروع است) را قبول کرده و دومی را نمیپذیریم و بیان میکنیم که تمسک به عموم ازمانی در ما نحن فیه صحیح است. سپس وارد مسئله 21 و صورت شک در تقدم و تأخر و تقارن میان عقد عمه و بنت الاخ شده و استدلال مرحوم حکیم به قاعده اصالة الصحة را مطرح کرده و مناقشه میکنیم. آنگاه استدلال آقای خویی به استصحاب عدم عقد عمه در زمان عقد بنت الاخ را توضیح خواهیم داد.

بررسی موضوع اصولی (تمسک به عـام و استصحاب حکم مخصص)

توضیحی در رابطه با محلّ نزاع

بحث در این بود که به عموم عام در کجا تمسک میشود و استصحاب حکم مخصص در کجا جاری میشود. این بحث را به طور مفصل در کتب اصولی آورده‌اند ولی ما به طور اختصار، نظریه مرحوم شیخ و آخوند[1] و آقای خویی[2] را مطرح کردیم. البته بحث در اینجا، در تمسک به عموم عام است و جریان استصحاب شرایط خاص به خودش را لازم دارد. ممکن است در جایی، ما به عموم عام نتوانیم تمسک بکنیم و استصحاب نیز جاری نشود. به طور مثال، ما و آقای خویی استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نمیدانیم یا در جایی سرایت حکم از موضوعی به موضوع دیگر باشد که استصحاب در آنها جاری نیست. تفاصیل و شرایط جریان استصحاب را در محل خودش باید یافت و ما در اینجا فقط این را بیان میکنیم که به عموم عام، در کجا میتوان تمسک نمود.

توضیح نظریه شیخ‌رحمه الله

یکی از نکاتی که در اینجا مطرح میکنیم تفصیل مرحوم شیخ[3] در این مسئله است. ایشان میفرمایند: گاهی در دلیل عام، هر قسمتی از زمان در مقابل قسمت دیگر، فردی برای عام حساب میشود مثل «اکرم العلماء فی کل یوم»، که در این مثال برای زمان که عبارت است از ایام و شهور و دقائق و ساعات، روزهایی فرض شده و هر کدام از آنها فردهایی برای عام حساب شده‌اند: در این صورت اگر «یوم الجمعه» از تحت عموم، خارج شد نسبت به بقیه ایام، میتوان به عموم عام تمسک کرد. و گاهی، زمان با نظر وحدانی ملاحظه میشود مثل اکرم العلماء دائماً، در این مثال، اگر یک قسمت از زمان، از عموم عام خارج شود و یا کل زمان خارج شود فقط یک تخصیص به عام وارد شده است و لذا در غیر از زمانی که یقیناً خارج شده، به عام نمیتوان تمسک کرد. مرحوم آخوند نیز همین مطلب را با یک تفصیلی دارند.

تفسیر مرحوم آقای خویی از کلام شیخ‌رحمه الله

آقای خویی، سخن شیخ و مرحوم آخوند را به معنایی خاص حمل کرده و بر آن اشکال گرفته‌اند. ایشان قسم اول در کلام شیخ را «اکرم العلماء فی کل یوم» به عام افرادی حمل

کرده‌اند چون کلمه «افرادی» و «حکم مستقل» در عبارت شیخ آمده است[4] و قسم دوم را که نمیتوان به عام تمسک کرد به عموم مجموعی حمل کرده‌اند و سپس ایراد گرفته‌اند که در هر دو میتوان به عام تمسک کرد. اگر فردی در عام افرادی با تخصیص خارج شود و یا در عام مجموعی، قسمتی از آن با استثناء خارج شود، در بقیه افراد و اجزاء به عام تمسک میکنیم زیرا همانطوری که بقیه افراد داخل در تحت عام هستند بقیه اجزاء نیز داخل در تحت عام میباشند. به عنوان مثال اگر گفته شود «فلان عمل را از اول طلوع فجر تا غروب انجام دهید به استثناء وقت ظهر» این عام مجموعی و واجب ارتباطی است ولی در بقیه وقت استثناء شده، ما به همین دلیل تمسک میکنیم و در صحت تمسک به عام، فرقی بین عام مجموعی و افرادی نیست.

تفسیر ما از کلام شیخ‌رحمه الله

منظور مرحوم شیخ از دو قسم مذکور، عام افرادی و مجموعی نیست و این مطلب از مثالهای مرحوم شیخ روشن است. شیخ برای قسم دوم به اکرم العلماء دائماً و تواضع للناس (اگر ما از این جمله، استمرار بفهمیم) و اوفوا بالعقود مثال میزنند که نمیتوان دراینها به عام تمسک کرد در حالی که اینها از قبیل عام مجموعی و واجب ارتباطی نیستند. معنای اکرم العلماء دائماً این نیست که شما در تمام عمر علماء را احترام کنید و اگر در یک آن به علماء احترام نکردید مثل این است که در تمام عمر به آنها احترام نکرده‌اید. مثل روزه، که نگرفتن روزه در یک آن با نگرفتن آن در کل روز فرقی ندارد زیرا روزه، یک واجب ارتباطی است. اگر گفتند «انسان باید همیشه متذکر خدا باشد» آیا این واجب ارتباطی است و اگر یک آن در ذکر خدا نبودیم، ذکر در بقیه ساعات کالعدم است در مثال «تواضع للناس» اگر کسی یک ساعت تواضع نکرد و بقیه عمر را تواضع کرد آیا با کسی که هیچ تواضعی نکرده است یکسان است؟! در مثال ﴿اوفوا بالعقود﴾ اگر شما یک ساعت، ترتیب اثر صحت را به عقد ندادید و در ازمنه دیگر، ترتیب اثر دادید آیا اینها کالعدم است. مراد شیخ این نیست بلکه مراد شیخ این است که گاهی جاعل حکم، زمان را تقطیع شده ملاحظه میکند و هر روز را مصداقی برای «کل یوم» میبیند و گاهی زمان را به نظر وحدت ملاحظه میکند مثل

«دائماً» و یا «بین الحدین» اگر چه واجب، ارتباطی نباشد بلکه استقلالی باشد. مرحوم شیخ بین این دو قسم در تمسک به عام فرق میگذارد و ایشان نمیخواهند که بین عام افرادی و مجموعی فرق بگذارند تا گفته شود که بین عام افرادی و مجموعی فرقی نیست و تمسک به عام در هر دو صحیح است. البته به نظر ما فرق مرحوم شیخ نیز فارق نیست و بین تقطیع زمان و وحدت آن تفاوتی نیست که الآن وارد بحث آن نمیشویم.

تفاوت صحیح میان عام مجموعی و افرادی

گفتیم که در صحت تمسک به عام فرقی بین عام افرادی و مجموعی نیست بلکه اگر واجب، ارتباطی نیز باشد نسبت به بقیه مقدار خارج شده، تمسک به عام صحیح است ولی میان این دو تفاوت دیگری است که مرحوم شیخ آن را بیان نکرده‌اند و ما عرض میکنیم.

همچنانکه واجب به استقلالی و ارتباطی تقسیم میشود، وجوب نیز به این دو تقسیم میشود و میان این دو تقسیم تلازمی نیست. ممکن است واجب، ارتباطی ولی وجوب آن استقلالی باشد و یا بالعکس. نماز یک واجب ارتباطی است ولی وجوب آن استقلالی است، تمام اجزاء و شرائطی که در نماز واجب است باید با هم آورده شود و اگر یک جزء و یا شرطی، آورده نشود مثل این است که هیچ جزء و شرطی آورده نشده است. ولی وجوبش ارتباطی نیست، یعنی اگر برای کسی آوردن سوره متعذر باشد بقیه اجزاء همان وجوب خود را دارند، چنین نیست که اگر سوره به جهت تعذر واجب نشد، بقیه اجزاء نیز واجب نباشد. پس واجب، ارتباطی است که اگر مثلاً 10 جزء واجب شد همه با هم باید اتیان شود ولی وجوب، استقلالی است یعنی اگر یک جزء به جهت تعذر واجب نشد 9 جزء بقیه واجب میشود.

در مثال زکات، بر عکس نماز، وجوب ارتباطی است ولی واجب، استقلالی است زیرا وجوب زکات وقتی است که نصاب تعیین شده، محقق شود و شما قریب به سه خروار را مالک شوید و اگر نیم خروار کمتر از آن را مالک شدید هیچ زکاتی واجب نیست. پس وجوب آن ارتباطی است ولی واجب، زکات استقلالی است یعنی بعد از وجوب زکات، هر مقدار از آن را که پرداختید به همان مقدار، دین شما ساقط میشود مثل سایر دیون که پرداخت آنها به

صورت واجب استقلالی است. با توجه به تقسیم مذکور این بحث مطرح میشود که اگر در واجب ارتباطی، اتیان به قسمتی از آن متعذر شد آیا اتیان به بقیه واجب است؟ اگر کسی در حج قادر بر فدیه نبود باید 3 روز در مکه و 7 روز بعد از برگشت روزه بگیرد و یا در حج، یک طواف (هفت شرط) واجب است و اینها واجب ارتباطی هستند. حال اگر کسی قادر به روزه سه روز نیست و یا هفت شرط را قادر نیست ولی به روزه دو روز یا 5 شرط قدرت دارد آیا آوردن این‌ها واجب است؟ در مقام ثبوت هر دو احتمال هست: این که مثل نماز، وجوب استقلالی داشته باشد و در فرض تعذر یک جزء، اتیان به بقیه واجب باشد یا اینکه مثل روزه یک روز، وجوب ارتباطی داشته باشد و در فرض تعذر قسمتی از آن، روزه در بقیه روز واجب نباشد. مقام اثبات نیز مجمل است و از دلیل نمیتوان یکی از دو احتمال را استفاده کرد. ممکن است بر شخص مریضی که قادر بر روزه 3 روزه نیست، هیچ روزه‌ای واجب نباشد، یعنی وجوب ارتباطی باشد مثل روزه یک روز که اگر قادر بر امساک در تمام روز نیست، امساک در نصف روز هم واجب نیست و ممکن است که وجوب روزه سه روز استقلالی باشد و در فرض عجز از یک روز، روزه دو روز دیگر واجب باشد، در طواف نیز چنین است. حال اگر شخصی در یک روز مریض شد، روزه آن روز یقیناً واجب نیست ولی روزه دو روز دیگر را نمیدانیم شاید واجب باشد، چون دلیل اینجا اجمال دارد باید به سراغ اصول عملیه برویم مثلاً دیروز که عاجز بودم روزه بر من واجب نبود استصحاب عدم وجوب را در امروز جاری میکنم. پس در واجب ارتباطی، اگر شک کردیم که وجوب نیز ارتباطی است یا نه، دلیل مجمل است ولی در واجب استقلالی چنین نیست و متفاهم عرفی این است که وجوب هم استقلالی است. البته در واجب استقلالی، گاهی دلیل خارج داریم که اگر متمکن از مجموع من حیث المجموع شدید (وجوب ارتباطی) یک واجب استقلالی ثابت میشود مثل زکات که اگر مالک سه خروار گندم شدید زکات واجب استقلالی میشود و الا واجب نیست. ولی اگر دلیل خارجی نداشتیم و از اتیان به قسمتی از واجب استقلالی متمکن نشدیم بقیه واجب است. در آیه شریفه میفرماید: ﴿من کان منکم مریضاً او علی سفرٍ فعدة من ایام اخر﴾[5] از این آیه شریفه، استفاده نمیشود که اگر کسی در نصف روز

مریض بود یا مسافر بود و یا حائض بود روزه نصف دیگر واجب است بلکه این مطلب دلیل خاص میخواهد. ولی از همین آیه شریفه استفاده میشود که اگر کسی یک روز مریض و یا مسافر و یا حائض بود، روزه روزهای دیگر واجب است یعنی نسبت به روزهای ماه رمضان، واجب، استقلالی است و وجوب نیز استقلالی است یعنی شرط وجوب روزه این نیست که ما قادر به روزه هر سی روز باشیم و خلاف این، احتیاج به دلیل خاص دارد، و این تفاهم عرفی ثابت است.

بنابراین، بین عام مجموعی و افرادی این تفاوت هست که در عام مجموعی اگر قادر بر اتیان به مجموع نشدیم برای وجوب بقیه، نمیتوان به عام تمسک کرد و عام در این جهت، مجمل است و در عام افرادی میتوان به عام تمسک کرد.

تطبیق تفاوت عام مجموعی و افرادی بر ما نحن فیه

اگر عقد بر بنت الاخ و الاخت بدون رضایت عمه و خاله، انجام گرفت و بعد از عقد، آن دو راضی شدند آیا برای صحت این عقد، میتوان به عموم ﴿اوفوا بالعقود﴾ تمسک کرد؟

اشکال مرحوم نراقی به تمسک به عموم ﴿اوفوا بالعقود﴾

مرحوم نراقی،[6] برای تمسک به عموم ﴿اوفوا بالعقود﴾، دو اشکال کرده‌اند.

اشکال اول: ﴿اوفوا بالعقود﴾ شامل ما نحن فیه نیست زیرا آیه شریفه، الزام ما هو المشروع است «المؤمنون عند شروطهم» هم چنین است پس اگر در مشروعیت عقدی شک کردیم نمیتوان به این ادله تمسک کرد. البته ایشان دلیل این مطلب را در اینجا ذکر نکرده‌اند.

اشکال دوم: این است که، اگر در جاهای دیگر هم به این عام تمسک کنیم، در ما نحن فیه نمیتوانیم تمسک کنیم زیرا وقتی این عقد بدون رضایت عمه و یا خاله انجام گرفت، مشمول ﴿اوفوا بالعقود﴾ نبود زیرا یا این عقد باطل است و یا موقوف بر اجازه عمه و خاله و ﴿اوفوا بالعقود﴾ یقیناً آن را شامل نیست.

نقد ما به اشکال های مرحوم نراقی

ما عرض میکنیم که یک وقت ما بطلان این عقد را از ادله خاصه استفاده میکنیم مثل دلیلی که میگفت «تزویج بدون اذن باطل است» به این تقریب که ظاهر این دلیل، اعتبار

حدوث اذن عند العقد است و اگر اذن مقترن به عقد نبود، آن عقد باطل است (البته ما این استدلال را قبول نداشتیم و به نظر ما، در تفاهم عرفی انشاء جنبه مقدمی دارد برای منشا و اصل همان منشا است که زوجیت باشد و اگر منشأ مورد رضایت قرار گرفت شارع آن عقد را قبول دارد) ولی این دلیل خاص است و بحث ایشان در اینجا، در ﴿اوفوا بالعقود﴾ است یعنی ادله دیگر را کنار گذاشتیم به صورتی که اگر دست ما از ﴿اوفوا بالعقود﴾ کوتاه شد نوبت به «اصالة عدم النقل و الانتقال» میرسد. در اینجا ما عرض میکنیم که اگر از اشکال اول دست برداریم تمسک به عموم ﴿اوفوا بالعقود﴾ برای صحت این عقد بعد از اجازه عمه و یا خاله صحیح است و اشکال دوم مرحوم نراقی صحیح نیست ﴿اوفوا بالعقود﴾ این عقد را قبل از اذن عمه و خاله شامل نیست ولی بعد از اذن آنها شامل است. زیرا وفای به عقد به حسب ازمنه یک مطلوب مستقل است و ارتباطی نیست. کسی که یک روز به عقد وفا نکند با کسی که در همه عمر به عقد وفا نکرده مساوی نیست. و ما در مطلوب استقلالی گفتیم که در مثل روزه اگر کسی یک روز مسافر بود و بعد از آن حاضر شد یعنی عنوان مانع از بین رفت در بقیه ایام به عام تمسک میشود. در ﴿اوفوا بالعقود﴾ هم اگر از ناحیه مشروعیت اشکال نکنیم میگوییم که بعد از برطرف شدن مانع و اذن عمه و خاله، عام شامل این عقد میشود. بلی اگر عام ما ارتباطی بود تمسک به آن مشکل بود، مثل کسی که در صوم از انجام قسمتی از یک روز عاجز است، برای وجوب صوم در بقیه روز نمیتوان به عام تمسک کرد ولی ما نحن فیه مثل کسی است که در روز اول ماه رمضان مسافر است و روزه بر او واجب نیست ولی روزه روزهای دیگر واجب است.

خلاصه عرض ما این شد که اگر ما گفتیم ادله خاصه، این عقد را ابطال نمیکند و ما عقد را بقاء هم تصور میکنیم و برای انشاء خصوصیتی قائل نیستیم بلکه اگر منشأ (زوجیت) در بقاء هم مقارن با اذن عمه و یا خاله بود مشمول ﴿اوفوا بالعقود﴾ خواهد شد، حکم به صحت این عقد میکنیم. صحیحه زراره[7] نیز ـ که حضرت میفرماید در عبد هم نهی هست حتی به عنوانِهِ هم نهی هست ولی اگر مولی اجازه داد عقد صحیح است ـ معلوم میشود که حدوث و بقاء دخالتی ندارد و حکم، مال انشاء نیست حکم اجازه، مال منشا هست و

هر وقت منشا مورد اجازه واقع شد آن عقد صحیح است پس ما نیز با نظر مرحوم سید موافق هستیم.

مسأله (21): «اذا تزوج العمة و ابنة الاخ و شک فی سبق عقد العمة او سبق عقد الابنة حکم بالصحة و کذا اذا شک فی السبق و الاقتران بناء علی البطلان مع الاقتران.»[8]

صورت شک در تقدم یا تأخر یا تقارن عقد بنت الاخ و بنت الاخت نسبت به عقد عمه و خاله

شک در این است که آیا عقد بنت الاخ قبل از عقد عمه بود تا صحیح باشد و یا بعد از آن بود تا باطل باشد و یا شک در این است که عقد بنت الاخ مقدم بود تا صحیح باشد یا مقارن با عقد عمه بود تا باطل شود؟ که فرض دوم بنابراین است که در صورت مقارنت نیز حکم به بطلان عقد بنت الاخ بکنیم زیرا در این صورت اختلاف وجود داشت.

استدلال مرحوم آقای حکیم و مناقشه در آن

در دلیل این فتوی، مرحوم حکیم[9] فقط به «اصالة الصحة» اشاره میکنند ولی آقای خویی[10] به این قاعده اشاره نمیکنند بلکه بحث استصحاب را مطرح میکنند و حق هم همین است زیرا مرحوم سید در جریان «اصالة الصحه» در جایی که شخص جاهل به حکم یا موضوع باشد اشکال کرده است و ما نیز مکرر به این اشکال اشاره کرده‌ایم. فرض کنید شخص در عمل خودش بعد از انجام دادن آن، شک میکند ولی احتمال میدهد که هنگام انجام آن عمل، به تمام اجزاء و شرائط آن عمل متوجه بوده و آنها را آورده است، در اینجا «اصالة الصحه» که همان قاعده فراغ است جاری است ولی اگر میداند که هنگام عمل غافل بوده است حکم را نمیدانسته یا غافل بوده است ولی احتمال میدهد که به طور اتفاقی عمل را صحیح آورده است در اینجا، آن قاعده جاری نیست. مثلاً شخص هنگام وضوء، نمیدانست که انگشتر حکم جبیره را ندارد و باید زیر آن آب برود و یا حکم را میدانست

ولی از موضوع غفلت کرده و انگشتر را نچرخانید ولی احتمال میدهد که آب به زیر انگشتر رفته باشد در هر دو صورت مرحوم سید احتیاط کرده و فتوی به صحت نمیدهد. مرحوم آقای حکیم باید به این مسئله اشاره میکرد، زیرا ایشان شرح کلام سید می کنند و مبنای ایشان را باید متعرض شوند. البته خود ایشان با تمسک به روایت حسین ابن ابی العلا[11] که راجع به خاتم است، قاعده صحت را در هر دو صورت مذکور، جاری میدانند.

پس بنابر مبنای سید، اگر احتمال تذکّر نباشد و یقین کنیم که هنگام عقد غافل بودیم یا مسئله را نمیدانستیم که عقد بنت الاخ بعد از عقد عمه احتیاج به اذن دارد قاعده صحت جاری نمیشود.

استدلال مرحوم آقای خویی

آقای خویی نیز در این مبنی با سید موافق است و از طرف دیگر هم دیده‌اند که این عقدها در اکثر موارد، با جهل صورت میگیرد و الا خیلی جرأت میخواهد که عقد باطل را با علم به بطلان انجام دهند و خود بدانند که زنا محقق میشود. بنابراین در نوع این موارد به قاعده صحت نمیتوان تمسک کرد. و لذا ایشان «استصحاب» را مطرح کرده‌اند و فرموده‌اند: تردیدی نیست که عقد عمه و خاله، امری حادث است و یک زمانی مسبوق به عدم بود و ما شک داریم که هنگام عقد بر بنت الاخ و الاخت، عقد بر عمه و خاله بسته شده بود یا نه؟ استصحاب عدم تحقق عقد العمه الی زمان عقد بنت الاخت را جاری میکنیم و حکم به صحت عقد بنت الاخ میکنیم و این از قبیل استصحاب عدم المانع فی زمان تحقق الممنوع است. ممکن است گفته شود که این استصحاب، مبتلا به معارض است زیرا عقد بنت الاخ نیز حادث است و شک داریم که در زمان عقد عمه، آن عقد انجام شده بود یا نه؟ استصحاب عدم عقد بنت الاخ الی زمان عقد العمه را جاری میکنیم. ولی میگوییم که اگر اصل مثبت حجت باشد این معارضه صحیح است زیرا استصحاب عدم عقد بنت الاخ در زمان عقد عمه، ثابت میکند که عقد بنت الاخ بعد از عقد عمه بوده است و بنابراین، این عقد باطل است، پس این استصحاب با استصحاب قبلی که حکم به صحت این عقد را میکرد معارضه میکند. ولی اصل مثبت را حجت نمیدانیم، پس استصحاب «عدم عقد بنت

الاخ الی زمان عقد العمه» ثابت نمیکند که عقد بنت الاخ بعد از عقد عمه بوده است تا محکوم به بطلان شود بلکه فقط اصالة عدم المانع جاری است و این عقد محکوم به صحت است این بود فرمایش مرحوم آقای خویی.