درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی)/ شک در تقدم یا تأخر یا مقارن بودن عقد بنت الاخ و بنت الاخت نسبت به عقد عمه و خاله/

شک در تقدم یا تأخر یا مقارن بودن عقد بنت الاخ و بنت الاخت نسبت به عقد عمه و خاله ـ نقد و بررسی ادله صحت( اصاله الصحه، استصحاب، قاعده فراغ)

خلاصه درس قبل و این جلسه

بحث در این بود که اگر در تقدم و تأخر عقد عمه و خاله بر عقد برادرزاده و خواهرزاده آنها شک شود. در چه صورتی با عدم اذن عمه و خاله می‌توان حکم به صحت نکاح کرد؟ در این جلسه ضمن اشاره به کاستیهای کلام مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی، در مورد نحوه جریان قاعده فراغ و استصحاب سخن گفته، استصحاب عدم وجود مانع تا زمان عقد موجود را بر تمامی اصول دیگر مقدم دانسته، که البته تنها در صورت جهل به تاریخ عقد عمه و خاله چنین اصلی جاری می‌باشد و در صورت علم به تاریخ عقد آنها، مقتضای استصحاب، حکم به عدم تحقق زوجیت برادرزاده و خواهرزاده می‌باشد، ولی با توجه به این که در قاعده فراغ اگر عمل مورد نظر ارتباط به عمل شخص دیگر داشته باشد احتمال اذکریت را معتبر نمی‌دانیم و با تمسک به قاعده فراغ (بنابر مبنای سید با تمسک به قانون مقتضی و مانع نیز) نکاح فوق را به طور کلی صحیح می‌دانیم.

ادامه بحث از شک در تقدم یا تأخر یا مقارن بودن عقد بنت الاخ و بنت الاخت نسبت به عقد عمه و خاله

بررسی آراء فقهاء

صورت مسئله و نقد کلام آقای حکیم‌رحمه الله

بحث در این بود، کسی عقد کرده نسبت به بنت الاخ یا بنت الاخت زوجه‌اش و نمی‌داند که این عقد را قبل از ازدواج با عمه و خاله کرده که صحیح باشد و احتیاج به اذن آنها نباشد یا بعد بود که احتیاج به اذن دارد و آنها اذن نداده‌اند پس باطل باشد. مرحوم سید

فرمودند: عقد محکوم به صحت است و آقای حکیم[1] فرمودند: لاصالة الصحة[2] و توضیح ندادند، و گفتیم که مسئله مذکور احتیاج به توضیح دارد. این مسأله بطور کلی دو صورت دارد:

صورت اول: این که شخص مسئله را می‌دانست، منتهی احتمال می‌دهد غفلت کرده باشد و شرط را مراعات نکرده باشد و عقد بر بنت الاخ یا بنت الاخت را بعداً انجام داده باشد، این صورت روشن است که اصالة الصحة (قاعدة الفراغ) در این عمل جاری است.

صورت دوم: این که جاهل به مسئله باشد، مثلاً یقین داریم که مسئله را نمی‌دانسته است یا مسئله را می‌دانسته اما ناسی بوده و غفلت کرده که شرط را ملاحظه کند، آیا قاعده فراغ در این فرض هم جاری است؟ در این صورت دوم، بحث است که سابقاً[3] هم گذشت که مرحوم سید احتیاط می‌کند[4] و مرحوم آقای حکیم قائل به جریان قاعده فراغ است[5] و مرحوم آقای خویی[6] فتوا به عدم جریان می‌دهد.

مرحوم آقای حکیم در این مسئله این بحثها را مطرح نکرده است و نفرموده که روی مبنای سید احتیاط باید کرد البته ممکن است کسی قائل به جریان قاعده فراغ شود.[7] ولی باید این مطلب مطرح می‌شد چون از مسائل واضحه نیست و در شرح مفصلی مثل

مستمسک باید مورد بحث قرار می‌گرفت. به هر حال، در اینجا غفلتی از فروض مسئله شده است که ما بعداً این را دوباره بحث می‌کنیم.

فرمایش محقق خویی‌رحمه الله

مرحوم آقای خویی[8] به اصالة الصحه تمسک نکرده بلکه به کمک استصحاب اثبات صحت کرده است. بعید نیست که ایشان چون مبنایش این بود که در جریان قاعده فراغ احتمال التفات در حین عمل معتبر است، بنابراین با قاعده فراغ حکم همه صور مسئله را نمی‌توان تمام کرد، لذا سراغ استصحاب رفته‌اند. ایشان می‌فرماید: عقد عمه و خاله حادث است و مسبوق به عدم و شرط صحت عقد بنت الاخ و بنت الاخت این است که قبلاً ـ و علی قولٍ مقارناً ـ عقد به عمه و خاله نشده باشد و گرنه بدون اذن، عقد بنت باطل است، و یکی از مسلمات در باب استصحاب این است که اگر شرطی یا عدم مانعی حالت سابقه داشته باشد و شک کردیم که آن عمل انجام شده، مقرون به شرطی که حالت سابقه داشته یا مقرون به عدم مانعی که حالت سابقه داشته، بوده است یا نه؟ استصحاب بقاء شرط تا وقت حصول مشروط یا عدم تحقق مانع در وقت حصول ممنوع جاری است. مثلاً شخص، الان نماز می‌خواند نمی‌داند وضو دارد یا نه؟ استصحاب بقاء طهارت تا وقت نماز می‌کند چنانچه مورد روایت است و اما اگر حدث را مانع بدانیم نمی‌داند محدث شد یا نه؟ و حالت سابقه عدمی دارد، استصحاب عدم مانع تا وقت نماز جاری است.

می‌فرماید: عقد عمه و خاله، امری است حادث که مانع از صحت عقد بنت الاخ و بنت الاخت می‌شود. این امر حادث حالت سابقه عدمی دارد، ما استصحاب عدم عقد عمه و خاله تا وقتی که عقد بنت الاخ و بنت الاخت واقع شود جاری می‌کنیم قهراً عقد بنت الاخ و بنت الاخت متصف به صحت می‌شود بعد می‌فرماید:

ان قلت: عقد بنت الاخ و بنت الاخت هم حادث مسبوق به عدم است پس استصحاب عدم عقد بنت الاخ و بنت الاخت تا وقتی که عقد عمه و خاله واقع شده، را جاری می‌کنیم و نتیجه‌اش بطلان است پس این استصحاب با استصحاب قبل تعارض می‌کند و باید

سراغ اصالة الفساد در باب معاملات رفت و با جریان استصحاب عدم تحقق عقد صحیح شرعی و استصحاب عدم تحقق زوجیت، زوجیت را نفی کرد.[9]

قلت: استصحاب عدم عقد بنت الاخ و بنت الاخت که نتیجه‌اش بطلان عقد آنها است جاری نیست. زیرا این استصحاب ثابت نمی‌کند که عقد بنت الاخ و بنت الاخت متأخراً واقع شده تا حکم به بطلان آن کنیم. بله نتیجه این استصحاب با تأخر عقد این دو ملازمه دارد لکن چون مثبتات اصول حجت نیست پس این اصل نمی‌تواند اثبات بطلان کند. پس با اصلی که اثبات صحت می‌کند نمی‌تواند تعارض کند.

ملاحظاتی بر فرمایش مرحوم آقای خویی‌رحمه الله

فرمایش آقای خویی احتیاج به توضیحاتی دارد که ایشان آن توضیحات را نداده و چون شرح عروه است آن توضیحات لازم است.

اولاً: ایشان اسمی از قاعده فراغ[10] نبرده است با آنکه قاعده‌اش این بود که بفرماید قاعده فراغ در فلان فرض جاری است و در فرض دیگر جاری نیست یا محل اشکال است، ایشان از این که قاعده فراغ صلاحیت استناد دارد یا نه؟ سخنی نگفته است بیشتر أصولیون از جمله مرحوم آقای خویی[11] قائل هستند که اگر اصل حاکمی در بین باشد بر أصل محکوم مقدم است حتی اگر هر دو أصل متوافقین باشند، طبق این مبنا اگر ما قاعده فراغ را حاکم بر استصحاب بدانیم[12] باید تنها قاعده فراغ را مستند قرار دهند (البته در فروضی که قاعده فراغ جاری است). و استصحاب جاری نیست البته عقیده ما این است که اصل حاکم و محکوم اگر متوافقین باشند هر دو جاری می‌شوند لکن قول مشهور این است که تنها أصل

حاکم سواء کان موافقاً للمحکوم او مخالفاً له جاری است و أصل محکوم با وجود اصل حاکم جاری نیست.[13]

ثانیاً: چون کلام ایشان شرح بر کلام سید است و سید در جریان استصحاب قائل به تفصیل است بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ و أصل را در معلوم التاریخ جاری نمی‌داند، مناسب بود این نکته را تذکر می‌دادند، لیکن آقای خویی بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ تفصیل نمی‌دهد و روی مبنای خودشان مسئله را تمام می‌کنند البته ما با سید موافق هستیم، بنابراین، اگر تاریخ عقد عمه و خاله معلوم باشد استصحاب عدم حدوث عقد عمه و خاله تا حین عقد بر بنت الاخ و بنت الاخت به نظر ما و به نظر سید جاری نیست و آقای خویی این نکته را هم تذکر نداده‌اند.

ثالثاً: بحث دیگری اینجا هست که آن بحث مهمی است و ایشان آن را مطرح نکرده‌اند و آن این که فرمودند: اصلی که می‌خواهد اثبات بطلان کند مثبت است و أصلی که اثبات صحت می‌کند بلا اشکال است و تعارضی در بین نیست. می‌گوییم اشکال مسئله چیز دیگری است و آن این که، ما اگر می‌خواستیم آثار بطلان عقد موجود را بار کنیم اشکال مثبت بودن پیش می‌آمد مثل اینکه در حال عده، کسی عقد کرده باشد و دخول هم واقع شده باشد آن عقد باطل است و همان عقد باطل حرمت أبد هم می‌آورد. اگر ما به کمک استصحاب که اقتضای بطلان عقد را داشت می‌خواستیم آن آثار مثل حرمت أبد را بار کنیم اشکال مثبت بودن پیش می‌آمد و در آن صورت آقای خویی می‌توانست بگوید که اصل مثبت جاری نیست پس تعارض منتفی است اما در مقام این جور نیست، بحث بر سر این است که آیا عقد صحیحی واقع شده یا نه؟ شخص می‌خواهد ببیند که این زن، زوجه او شده است یا نه؟ اگر به وسیله أصل ثابت شود که عقدی در زمان صلاحیت صحت، واقع نشده، قهراً نفی زوجیت می‌شود و احتیاجی نیست که أصل اثبات کند عقد موجود باطل است تا شما بگویید اصل چنین قدرتی ندارد، ما می‌گوییم یک أصلی است که اثبات صحت عقد موجود می‌کند و اصل دیگر می‌گوید: آن موقعی که ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت صلاحیت صحت داشت یعنی قبل از ازدواج با عمه و خاله، عقدی واقع نشده

است در نتیجه این زن زوجه او نیست. پس لازم نیست ما اثبات کنیم که عقد موجود باطل است تا اشکال مثبت بودن مطرح شود. با این بیان، هر دو أصل جاری می‌شوند و تعارض می‌کنند. محقق خویی این جهت را هم متعرض نشده است.

تحقیق در اشکال سوم

البته ما در بحثهای سابق[14] اشاره کرده‌ایم که أصلی که به مفاد کان ناقصه اثبات یک مطلبی را بکند و در مقابلش أصل دیگری باشد که به مفاد لیس تامه یک مطلبی را نفی کند، أصلی که به نحو کان ناقصه است أصل سببی است و رفع شک می‌کند از أصلی که به نحو مفاد لیس تامه است و در مقام، أصلی که اثبات صحت عقد موجود را می‌کند می‌گوید این عقدی که واقع شده مقرون به مانع نبوده پس عقد صحیحی است، در مقابل اصلی که عدم تحقق عقد صحیح را ثابت می‌کند، اگر بخواهد وضعیت عقد موجود را روشن سازد و حکم به بطلان آن کند، مثبت است، و اگر مستقیماً بخواهیم آن را با اصل مقتضی صحت معارض بیندازیم این امر صحیح نیست، چون اصول مقتضی صحت به مفاد کان ناقصه است که بر اصل به مفاد لیس ناقصه حکومت دارد، چون منشأ شک در لیس تامه شک در کان ناقصه است، زیرا شک ما در تحقق عقد صحیح از اینجا ناشی شده که یک عقدی واقع شده، نمی‌دانیم آیا واجد شرائطی بوده یا نه؟ اگر أصلی واجدیت شرط عقد موجود را احراز کند بر آن اصلی که نفی عقد دارای اثر می‌کند به نحو لیس تامه، حکومت پیدا می‌کند.

ان قلت: اصل سببی در صورتی بر اصل مسببی حاکم است که تسبب شرعی بوده و با جریان اصل در سبب، شک ما در مسبب که از آثار شرعی سبب است بالتعبد الشرعی منتفی است.

قلت: ما در جای خود گفته‌ایم که در همه جا در تقدیم اصل سببی بر اصل مسببی، تسبب شرعی شرط نیست. برای روشن شدن مسأله، به بحث زیر توجه فرمایید:

شیخ[15] در استصحاب تعلیقی می‌فرماید: استصحاب تعلیقی بر استصحاب تنجیزی حکومت دارد، مقتضای استصحاب تعلیقی این است که دلیلی که می‌گوید «العصیر العنبی اذاغلی

یحرم» این حرمت تعلیقی در حالت زبیبی هم ثابت باشد و زبیب هم «اذاغلی یحرم» اما مقتضای استصحاب تنجیزی این است که حلیت ثابته برای زبیب قبل از غلیان را استصحاب کنیم. مرحوم شیخ فرموده که استصحاب تعلیقی حاکم بر استصحاب تنجیزی است زیرا شک ما در بقاء حلیت سابقه مسبب از این است که آیا آن حرمت تعلیقی الان هم باقی است یا نه؟ و وقتی اصل در جانب امر تعلیقی جاری شد رفع شک از أمر تنجیزی می‌کند. بر مرحوم شیخ اشکال کرده‌اند که تسبب درمقام شرعی نیست زیرا حرمت زبیب «بعد الغلیان از آثار شرعیه جعل کحرمت عنب مطلقاً سواء کان عنباً او زبیباً نیست بلکه از لوازم عقلیه آن است. شارع نفرموده که اگر امر تعلیقی موجود شد امر تنجیزی منتفی است بلکه این به حکم عقل است پس حکومت منتفی است.[16]

لیکن به نظر ما، این مطلب تمام نیست. زیرا اگر لازم ـ عرفاً یا عقلاً ـ از لوازم اعم از حکم ظاهری و حکم واقعی باشد[17] حکومت ثابت می‌شود، بنابراین اگر حکمی ظاهراً هم اثبات شود لازمه‌اش نفی ظاهری حکم دیگر است. در مقام نیز، وقتی حرمت ظاهری تعلیقی ثابت شد به حکم عرف حلیت تنجیزی مرتفع می‌شود زیرا این اثر، به نظر عرف، لازم اعم از حکم واقعی و ظاهری است، حرمت واقعی تعلیقی هم اگر ثابت شود حلیت واقعی تنجیزی را نفی می‌کند پس چون نفی حکم دیگر، اثر اعم از واقع و ظاهر است، در استصحاب تعلیقی حرمت تعلیقی ظاهری، حلیت تنجیزی ظاهری را نفی می‌کند.[18]

مثال دیگر: در باب بنوت و ابوت، اگر أصلی أبوت زید نسبت به عمرو را ثابت کند بنوت عمر و هم نسبت به زید ثابت می‌شود، زیرا این لازم به نظر عرف، اثر اعم از واقع و ظاهر است. عرف همانطوری که ابوت واقعی را با بنوت واقعی ملازم می‌داند، ابوت ظاهری را هم با

بنوت ظاهری ملازم می‌بیند، اثر مال اعم از واقع و ظاهر است. یا عرفاً در مثالهای گذشته و یا عقلاً مثل باب وجوب مقدمه و مانند آن که تلازم عقلی است و اگر شی‌ء در مقام ظاهر هم واجب بود این امر ملازم است عقلاً با لزوم ظاهری مقدمه است. بنابراین، در این گونه موارد تسبب شرعی لازم نیست و مقام ما از همین قبیل است. استصحاب جاری به نحو مفاد کان ناقصه سببی است و صحت ظاهری عقد موجود به نظر عرف ملازم است با وجود عقد صحیح، چون به نظر عرف بین اثبات ظاهری فرد یک کلی و ثبوت ظاهری کلی تلازم وجود دارد و نمی‌توان هم ظاهراً فردی از افراد کلی را اثبات کرد و هم خود کلی را نفی کرد.

نتیجه بحث ما این است که تنها استصحاب عدم وجود مانع که صحت عقد موجود را به نحو کان ناقصه اثبات می‌کند جاری است البته به مسلک ما، بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ باید فرق گذاشت، در معلوم التاریخ استصحاب عدم جاری نیست.

تمسک به حدیث رفع برای اثبات صحت

وقتی استصحاب در معلوم التاریخ جاری نشد، حکم مسئله مبتنی بر این مطلب است که آیا ادله برائت همچون حدیث رفع و حدیث حجب در احکام وضعی هم جاری می‌باشند یا خیر؟ اگر ما حدیث رفع را در احکام وضعی جاری بدانیم می‌توانیم با آن، مانعیت مجهول الوجود را نفی کنیم، چون عقد بنت الخ و بنت الاخت را نمی‌دانیم که همراه با مانع بوده است یا خیر؟ با تمسک به این دو حدیث می‌توان مانعیت محتمل را مرتفع ساخته، قهراً عقد موجود صحیح می‌گردد،[19] و در این زمینه بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ فرقی نیست. لیکن ما حدیث حجب را أصلاً تمام نمی‌دانیم، نه در حکم تکلیفی و نه در حکم وضعی و آن را دلیلی بر برائت، اما حدیث رفع را ما دلیل بر برائت می‌دانیم لکن آن را مختص به حکم تکلیفی می‌دانیم و مرفوع را خصوص مؤاخذه می‌دانیم، بنابراین با حدیث رفع نیز نمی‌توان نفی وجود مانع کرد.

بنابراین، در صورت معلوم التاریخ که استصحاب جاری نیست اگر قاعده فراغ جاری نباشد عقد محکوم به بطلان می‌شود. (به جهت اصالة الفساد در باب معاملات و نکاح و مانند آنها)

تحقیق در مسئله

در قاعده فراغ ما تفصیلی قائل بودیم لیکن به نظر می‌رسد که آن تفصیل اینجا جاری نباشد، و حق این است که قاعده فراغ در اینجا علی وجه الاطلاق و در تمام صور جاری است و احتیاطی هم که سید در جای دیگر کرده، در مقام جای این احتیاط نیست. وجه جریان قاعده فراغ این است که سیره متشرعه در باب معاملات بر این جاری است و در روایت هم به این مطلب اشاره شده است. در بازار، عقدهایی واقع می‌شود که انسان نمی‌داند عقد صحیح بوده یا نه؟ در روایت حفص بن غیاث آمده که اگر ما اینها را صحیح ندانیم «لم یقم للمسلمین سوق»[20] أصلاً نظم بازار به هم می‌خورد با اینکه انسان گاهی یقین اجمالی و گاهی یقین تفصیلی دارد که با افرادی که معامله می‌کند بعضی از اینها، مسائل معاملات را بلد نیستند و چه بسا بسیاری از این معاملات شرعاً باطل باشد. ولی اگر این احتمالات مانع شود از جریان اصالة الصحة باید أصلاً در بازار بسته شود، پس اگر با شخص معامله‌ای انجام دادیم و احتمال می‌دهیم که مسائل آن را نمی‌دانسته نه اینکه غفلت داشته باشد ولی تصادفاً احتمال می‌دهیم که واجد شرایط باشد ما باید معامله را صحیح بدانیم، نه تنها ما باید صحیح بدانیم بلکه خود بازار هم نمی‌داند معاملاتی که سابقاً انجام داده صحیح بوده یا نه؟ و مسائل آن را هم در آن زمان بلد نبوده است، او هم باید حکم به صحت کند[21] و گرنه علت منصوص روایت که به هم خوردن نظم بازار مسلمین

می‌باشد پیش می‌آید. اما احتمال «اذکریت» که در بعضی روایات آمده[22] و معتبر شمرده شده است این شرط تنها مربوط به اعمالی است که انسان با خداوند متعال دارد. وضو گرفته، نمی‌داند صحیح گرفته یا باطل؟ نیم داند انگشترش را چرخانده یا نه؟ قطع هم دارد که غافل بوده اما احتمال می‌دهد که اتفاقاً و تصادفاً خود به خود آب به دست رسیده باشد اینجا ما می‌گوییم که سید احتیاط می‌کند و نظر ما هم همین است که اینجا عمل محکوم به صحت نیست و قاعده فراغ جاری نیست «هو حینما یتوضأ أذکر منه حین یشک»[23] مربوط به روابط انسان با خداست اما آنجا که مسئله مربوط است به اجتماع و به روابط افراد، مربوط است به معاملات و معاوضات، مثل ازدواج که مربوط به طرفین است اگر این احتمالات را شخص بخواهد اعتناء کند سنگ روی سنگ قرار نمی‌گیرد و خلاف سیره هم هست. بنابراین، مطلب سید تمام است به استناد قاعده فراغ.

تقریبی دیگر بر کلام مرحوم سیدرحمه الله

از سوی دیگر مرحوم سید به قاعده مقتضی و مانع عقیده دارد و عموتان را مقتضی صحت می‌داند و استثناء از آنها را از باب مانع، در این صورت ممکن است بگوییم که ﴿اوفوا بالعقود﴾ حکم می‌کند که در عقدی مقتضی صحت دارد، ادلّه اشتراط اذن عمه و خاله هم از نوع استثناء بر این عام و مخصص عموم یا مقید اطلاق آن می‌باشد و با شک در وجود مانع باید حکم به صحت عقد به مقتضای قاعده مقتضی و مانع نمود.