درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

اختلاف بین عمه و برادرزاده و خاله و خواهرزاده درباره اذن یا عدم اذن ـ شک زوج بعد از ازدواج نسبت به حصول اذن ـ بنت الاخ و بنت الاخت شدن زوجه دوم به وسیله رضاع ـ جمع بین بنت الاخ و بنت الاخت و عمه و خاله در حال کفر، و حکم عقد نسبت به بعد از اسلام آوردن

خلاصه درس قبل و این جلسه

در این جلسه، در آغاز به بررسی مسائل 22 و 23 عروه پرداخته، پس از اشاره به اشکالی در فرمایش مرحوم آقای خویی، نظر مرحوم سید را تمام خواهیم دانست. سپس به تحقیق در مسأله 24 خواهیم پرداخت که شامل دو بخش است: بخشی درباره حصول بنتیة الاخ او الاخت بعد التزویج بالرضاع، که فرمایش مرحوم سید را در عدم بطلان عقد تمام می‌دانیم. و بخش دیگر پیرامون عقد مردی است که در حال کفر بین زن و برادرزاده یا خواهرزاده‌اش جمع کرده، سپس اسلام آورده، که با تشریح فرمایش مرحوم آقای خویی بر اساس تکلیف یا عدم تکلیف کفار نسبت به فروع، و اشاره‌ای به فرمایش مرحوم صاحب جواهر، ادامه بحث را به جلسه آینده موکول خواهیم نمود.

مسأله (22): «اذا ادعت العمة او الخالة عدم الاذن و ادعی هو الاذن منهما قدم قولهما و اذا کانت الدعوی بین العمة و ابنة الاخ مثلاً فی الاذن و عدمه فکذلک قدم قول العمة».[1]

اگر عمه یا خاله مدعی شوند که ازدواج شوهرشان با برادرزاده یا خواهرزاده آنان بدون اذن آنها بوده، ولی شوهر ادعا کند که با اجازه آنان اقدام به ازدواج کرده، و نیز چنانچه بین عمه و برادرزاده یا خاله و خواهرزاده درباره اذن یا عدم اذن اختلافی پیش آید، بر اساس فتوای مرحوم سید باید قول عمه و خاله را مقدم داشته و طبعاً عقد برادرزاده یا خواهرزاده را باطل دانست. زیرا حکم به صحت عقد به استناد قاعده فراغ در مواردی است که انسان در صحت فعل صادره از خود شک کند، و در اینجا هیچ یک از طرفین در صحت عقد خویش تردید ندارند. و اما در مواردی که شک (درباره درستی یک معامله) از سوی افرادی غیر از

فاعل آن باشد یعنی دیگران نسبت به معامله‌ای که انجام شده، تردید داشته باشند، گرچه بنابر تسلم و سیره عقلایی باید با معامله دیگران معامله صحت کرد و الا «لما قام للمسلمین سوق»[2] و لازمه عدم رعایت روش عقلا در چنین مواردی اختلاف نظام و از هم گسیختگی امور مسلمین است، لیکن این سیره در ما نحن فیه به خاطر انکار اذن از سوی ذی حق جاری نیست.

همچنانکه اگر کسی در اموال دیگری تصرف کند و مثلاً خانه‌اش را بفروشد یا عبد او را آزاد نماید و یا مالش را ببخشد، و مالک آن مدعی شود که این کار بدون اذن من انجام گردیده، کلامش مسموع بوده و این سیره عقلایی برای تصحیح فعل متصرف جاری نیست. بلی اگر این انکار نسبت به فعل خودش باشد مثل اینکه مال خود را فروخته و اکنون منکر آن است در این صورت کلامش مسموع نخواهد بود مگر در مواردی که مشمول اقرار علی النفس باشد که البته در آنجا نیز اقرار او را که علیه خویش است می‌پذیرند.

بنابراین، با ادعای زوج یا ادعای برادرزاده یا خواهرزاده در مورد انجام عقد عن الاذن نمی‌توان معامله صحت کرد و لذا قول عمه و خاله بر ادعای آنها متقدم، و عقد بنت الاخ و بنت الاخت نیز باطل است.

مسأله (23): «اذا تزوج ابنة الاخ او الاخت و شک فی انه هل کان عن اذن من العمة او الخالة اولا؟ حمل فعله علی الصحة».[3]

مردی با برادرزاده یا خواهرزاده زوجه خود ازدواج کرده، و اکنون برای او یا غیر او شک پیش آمده که آیا این ازدواج با اذن عمه یا خاله بوده یا بدون اجازه انجام گرفته، مرحوم سید می‌فرمایند: فعل زوج (چه از سوی خودش و چه از ناحیه دیگران) حمل به صحت می‌شود. زیرا همچنانکه اگر زید خانه عمرو را به بکر بفروشد و عمرو نیز مدعی فضولی بودن معامله نباشد، سیره عقلایی بر صحت چنین معامله‌ای قائم است، در ما نحن فیه نیز زوجین معتقدند که عقدی واقع شده و خودشان را زن و شوهر می‌دانند، از سوی عمه یا خاله نیز انکاری در این زمینه وجود ندارد و مدعی نیستند که مثلاً این عقد بدون اجازه آنها

واقع گردیده، و صاحبان حق نیز همین سه نفرند و الحق لا یعدوهم، بنابرهمین سیره عقلائی عقد آنان محکوم به صحت می‌باشد.

البته تعبیر مرحوم آقای خویی[4] در این مورد ناقص است زیرا ایشان که شک در عبارت را ظاهراً به صورت مجهول خوانده‌اند ـ و بعید هم نیست چنین باشد ـ می‌فرمایند: نظر به اینکه زوجین بر زوجیت تصادق دارند و اختلاقی بین آنها نیست و الحق لا یعدوهما، مقتضای تصادق آنها صحت عقد است.

در حالیکه صاحبان حق تنها زوجین نیستند، عمه یا خاله نیز ذی حق هستند و صحت عقد علاوه بر تصادق زوجین بر زوجیت، مبتنی بر عدم ادعای وقوع عقد بدون اجازه از سوی عمه یا خاله است.

مسأله (24): «اذا حصل بنتیة الاخ او الاخت بعد التزویج بالرضاع لم یبطل»[5]

توضیح: بخش اول مسأله درباره کسی است که با زنی ازدواج کرده، سپس صغیره‌ای را که برادرزاده یا خواهرزاده زوجه‌اش نیست به عقد خود درآورده است. حال چنانچه زوجه صغیره مثلاً از شیر برادر زوجه کبیره استفاده کند تا فرزند رضاعی او گردد، طبعاً عنوان «برادرزاده زوجه کبیره» برای او حاصل می‌شود. بحث در این است که آیا پس از انطباق عنوان بنتیة الاخ بر صغیره، عقدش باطل می‌گردد یا نه؟

مرحوم سید می‌فرمایند: با حصول این عنوان نیازی به اجازه زوجه کبیره نیست و عقد سابق نیز باطل نمی‌گردد.

یادآوری: مبنای ما در مورد شمول «مایحرم من النسب»

در جلسات قبل ضمن بررسی معنای «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» بنابراینکه مراد از «ما» ذوات باشد نه افعال، به این نتیجه رسیدیم که منظور از «ما یحرم من النسب»، زنانی هستند که اذن و عدم اذن در حرمت آنان تأثیر نداشته، و حرمت آنها چه ابدی و چه جمعی، دائر مدار وجود بقاء عنوان باشد. و عرض کردیم که دلیلی بر شمول «ما یحرم من النسب»، نسبت به زنانی که حرمت ازدواج با آنها به خاطر عدم اذن و رضایت است نداریم و روایت مذکور، حرمت ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت را در صورت عدم

رضایت عمه و خاله شامل نمی‌گردد و طبعاً در مورد عمه و خاله و برادرزاده و خواهرزاده رضاعی زوجه نمی‌توان به آن تمسک جست.

حال در صورتی که شمول «ما یحرم من النسب»، را نسبت به زنانی که حرمت ازدواج با آنان به خاطر عدم اذن و رضات است بپذیریم، در این صورت اگر کسی بخواهد با برادرزاده یا خواهرزاده رضاعی زوجه‌اش ازدواج کند نیازمند استیذان و جلب رضایت زوجه‌اش می‌باشد اما در جایی که نسبت رضاعی بنتیة الاخ یا بنتیة الاخت پس از تحقق عقد حاصل گردد، آیا «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» چنین موردی را نیز شامل می‌شود یا نه؟ و به عبارت دیگر جمع بین زن با برادرزاده یا خواهرزاده‌اش حدوثاً و بقاءً حکم واحدی را دارد یا تنها حدوثاً حرام است؟

تحقیق در مستند حکم

موضوع حرمت و بطلان جز در یک مورد، در همه روایات عبارت از «ادخال بنت الاخ او الاخت علی العمة و الخالة» است و چون زوجیت در ما نحن فیه قبل از تحقق بنتیت وجود داشته، لذا عنوان «ادخال علی العمة او الخالة» بر آن منطبق نمی‌شود و حکم به بطلان نیز مشکل است اما بر اساس روایت ابوالصباح کنانی[6] که موضوع حرمت در آن عبارت از جمع بین عمه و برادرزاده‌اش یا خاله و خواهرزاده‌اش می‌باشد و این عنوان بقاءً بر مسأله مورد بحث منطبق است و همان طور که مرحوم آقای خویی[7] و مرحوم آقای حکیم[8] فرموده‌اند جمع بین عمه و برادرزاده صدق می‌کند، مشمول حکم بطلان خواهد بود.

البته مرحوم آقای خویی به خاطر وجود محمّد بن فضیل[9] در طریق روایت ابوالصباح، آن را ضعیف شمرده‌اند ولی ما او را موثق می‌دانیم و استدلال به روایت از این جهت بی‌مانع است.

در عین حال، دلالت روایت بر مدعا چندان روشن نیست، زیرا تعبیر روایت ابوالصباح این است:« لا یحل للرجل ان یجمع بین المرأة و عمتها...»[10] یعنی جایز نیست کسی بین زن و

عمه‌اش جمع نماید، و این به معنای حرمت وجود المرأة و عمتها فی نکاح شخص واحد نیست، زیرا نفرموده «لا تُجمع المرأة و عمتُها».

در ما نحن فیه نیز کسی بین مرأة و عمه‌اش جمع نکرده، بلکه در اثر رضاع و به جعل خدای متعال بنتیة الاخ او الاخت محقق شده، و نتیجتاً مرأة و عمه‌اش در نکاح یک شخص مجتمع گردیده‌اند. از این رو، حتی اگر شیردادن به اجبار و با هدف حصول "بنتیة الاخ او الاخت" صورت گرفته باشد، باز هم مصداقی برای جمع کردن بین المرأة و عمتها نیست و استفاده چنین معنایی از روایت خلاف ظاهر است و فتوای مرحوم سید مبنی بر عدم بطلان عقد پس از حصول "بنتیة الاخ بالرضاع" تمام است.

«و کذا اذا جمع بینهما فی حال الکفر ثم اسلم علی وجه.»[11]

اگر کسی در حال کفر بین زن و عمه‌اش جمع کند آیا پس از اینکه اسلام آورد (به جهت حرمت و بطلان جمع بین زن و عمه‌اش) عقد آنان باطل می‌شود یا نه؟ مرحوم سید فرموده است که عقد باطل نمی‌گردد علی وجه.

فرمایش مرحوم آقای خویی با توضیح ما

مرحوم آقای خویی که با صاحب جواهر و مرحوم آقای حکیم در مسأله مورد بحث اختلاف نظر دارند با تفصیل بیشتری به آن پرداخته‌اند ایشان می‌فرمایند:[12] بنابراین مبنای ما که کفار را مکلف به فروع نمی‌دانیم، چون فرد کافر در زمان عقد مکلف به تحصیل اذن نبوده، و پس از اسلام نیز اقدام به ادخال بنت الاخ او الاخت علی العمة او الخالة نکرده، عقدش صحیح است و اسلام او موجب بطلان عقد سابق نمی‌گردد.

اما اگر کفار را مکلف به فروع بدانیم، ادله و سیره قطعی بر متفاوت بودن تکلیف مسلمین و کفار در خصوص نکاح دلالت دارد و شارع مقدس عقد و نکاح آنان را در صورتی که محرم ذاتی (مثل ازدواج با مادر یا خواهر یا دختر) نباشد امضاء کرده است، چنانکه اکثر ازدواج‌های آنان بدون ایجاب و قبول بوده و هرگز رسول خداصلی الله علیه وآله پس از اسلام آوردن آنان از کیفیت عقد آنان سؤال نمی‌فرموده، و جز در مواردی که ذاتاً از ازدواج حرام بوده، با نکاح و عقد آنان معامله صحت می‌کردند.

نظر ما درباره تکلیف کفار نسبت به فروع

ما کفار را فی الجمله و به شکل موجبه جزئیه در مقابل سلب کلی، مکلف به فروع می‌دانیم لذا می‌گوییم آنان به فروع مکلف هستند به آن معنا نیست که جمیع فروعی که متوجه مسلمانان است، آنان نیز موظف به آنها می‌باشند، بلکه بعضی از فروع باب نکاح، همچنین برخی از امور مربوط به معاملات و ربا و نیز تکالیفی که مثلاً با خطاب ایها المؤمنون متوجه مسلمانان شده، مشمول قانون کلی تکلیف کفار نسبت به فروع نمی‌باشد، به خلاف ادله عامی مثل ﴿لله علی الناس حج البیت﴾[13] که متوجه کفار نیز خواهد بود.

فرمایش مرحوم صاحب جواهر با توضیح ما

نظر ایشان که ظاهراً با فرمایش مرحوم آقای حکیم یکسان است از این قرار است.[14] درست است که ما به صحت عقد زن و شوهر کافری که مسلمان شده‌اند حکم می‌کنیم و زوجیت آنان را نیازمند عقد جدید نمی‌دانیم (زیرا همان طور که مجیز در عقد فضولی بنابر قول به نقل، گویا با اجازه‌اش عقد جدیدی انشاء می‌کند، اسلام نیز برای کفار نسبت به عقدهایی که در مذهب آنها صحیح محسوب می‌شده، به منزله عقد جدید است) لیکن کافر پس از اقرار به اسلام، به منزله مسلمانی است که بدون رضایت عمه، بین او و برادرزاده‌اش دفعةً با عقد واحد جمع کرده است. تکمیل فرمایش مرحوم صاحب جواهر و ادامه بحث در جلسه آینده.