درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی)/جمع بین بنت الاخ با عمه یا بنت الاخت با خاله بدون اجازه عمه و خاله در حال کفر و حکم عقد پس از اسلام آوردن/

جمع بین بنت الاخ با عمه یا بنت الاخت با خاله بدون اجازه عمه و خاله در حال کفر و حکم عقد پس از اسلام آوردن ـ بررسی انظار و ادله فقها ـ مختار ما در مسأله

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسه قبل سخن در این فرع بود که اگر پس از ازدواج با دو زن، یکی از آنها عمه یا خاله رضاعی دیگری گردد، ایا اذن وی در صحت عقد دیگری شرط است؟ در این جلسه اشاره خواهیم کرد که این بحث طبق مبنای ما که اذن عمه یا خاله رضاعی را در ازدواج با برادرزاده آنها اصلاً شرط نمی‌دانیم موضوعیت ندارد.

در ادامه جلسه، به بررسی این مسأله می‌پردازیم که اگر کسی در حال کفر، بدون اجازه عمه و خاله خواهرزاده و برادرزاده ایشان را عقد کرده باشد، آیا با اسلام وی عقد برادرزاده و خواهرزاده باطل می‌شود یا خیر؟ در اینجا، کلام مرحوم آقای خویی را نقل می‌کنیم که با توجه به مبنای عدم تکلیف کفار به فروع صحت عقد موجود روشن است و نیاز به استدلال ندارد، سپس خواهیم گفت که صرف نظر از اشکالات در مبنای فوق، این مبنا نمی‌تواند صحت عقد موجود را که احکام وضعی است ثابت کند و بر فرض که مبنای فوق به احکام وضعی هم نظر داشته باشد، صحت عقد موجود بقاءً و پس از تحقق اسلام نیازمند استدلال می‌باشد، سپس تقریبی برای اثبات صحت عقد موجود پس از اسلام ارائه خواهیم دارد، در ادامه به بررسی این نکته که آیا ادله‌ای که شرایطی را برای صحت نکاح معتبر دانسته کفار را هم شامل می‌گردد پرداخته، با توجه به دلیل «لکل قوم نکاح» و ادله دیگر خارج شدن کفار را از ادله اشتراط شرایط برای صحت عقد و بالتبع صحت نکاح کفار را در حال کفر نتیجه گرفته، کلام مرحوم آقای حکیم را در این زمینه ناتمام می‌دانیم.

نظریه مختار در مسأله(24)

مسأله(24): «اذا حصل بنت الاخ او الاخت بعد التزویج بالرضاع لم یبطل».[1]

در جلسه قبل این مسأله را طبق مبنای مرحوم سید توضیح دادیم و گفتیم که طبق مبنای ایشان که استیذان از عمه و خاله رضاعی را نیز شرط می‌داند، اگر بنتیة الاخ یا بنتیة الاخت بعد از تزویج حاصل شود نیاز به اجازه ندارد و اما اگر قبل از تزویج محقق شود باید از عمه و خاله رضاعی استیذان شود.

اما بنابر مبنای ما، که قائل هستیم استیذان از عمه و خاله رضاعی شرط نیست و حدیث «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»[2] شامل این موارد نمی‌شود (تفصیل این بحث در جلسه شماره 285 آمده است) فرقی بین اینکه بنتیة الاخ او الاخت قبل از تزویج حاصل شود، یا بعد از آن محقق گردد، نیست و درهر دو صورت نیازی به استیذان از عمه و خاله رضاعی نمی‌باشد و عقد بنتین صحیح است، همچنانکه در مورد اذن پدر در تزویج باکره، اذن پدر رضاعی شرط نیست و ادله تنزیل رضاع به منزله نسب نمی‌تواند اشتراط اذن پدر رضاعی را ثابت کند، در اینجا نیز ادله تنزیل اشتراط اذن عمه و خاله رضاعی را اثبات نمی‌کند.

«...و کذا اذا جمع بینهما فی حال الکفر ثم اسلم، علی وجه».[3]

طرح بحث و اشاره به مبنای صاحب جواهر

بحث این است که اگر شخصی در حال کفر بدون اجازه عمه و خاله بین بنت الاخ با عمه یا بنت الاخت با خاله جمع نمود و سپس مسلمان شد آیا آن ازدواج قبلی باطل محسوب می‌شود یا اینکه ازدواج قبلی صحیح است؟

مرحوم سید در اینجا می‌فرمایند ازدواج قبلی این شخص که در آن بین عمه و برادرزاده یا بین خاله و خواهرزاده جمع کرده است پس از اسلام باطل نمی‌شود. این فرمایش مرحوم سید مبنی بر مطلبی است که بین تمامی شیعه و شاید بتوان گفت بین همه فرق مسلمین مسلم است که زن ومردی که کافر بودند و بر اساس قوانین موجود میان خود با یکدیگر ازدواج کردند و لیکن در این ازدواج شرائطی را که اسلام برای صحت ازدواج معتبر می‌داند رعایت نکردند مثلاً ایجاب و قبول نداشتند اگر مسلمان شوند، بشرط اینکه با محرمهای ذاتی مثل مادر و خواهر و... ازدواج نکرده باشند. عقد انجام گرفته در حال کفرشان صحیح

است و نیاز بخواندن عقد جدید ندارند، این مقدار مسلم است. البته در اینجا این بحث وجود دارد که عقد در حال کفر واقعاً صحیح بوده، یا با اسلام آنها این عقد محکوم به صحت می‌گردد؟ مرحوم صاحب جواهر[4] در این مورد می‌فرمایند: وقتی که زوجین مسلمان می‌شوند اسلام آنها به منزله عقد جدید است یعنی عقد آنها در حال کفر صحیح نبوده است ولی همین که اسلام می‌آورند، اسلام به منزله عقد جدید محسوب می‌شود. عیناً مثل اجازه مالک در بیع فضولی (بنابر نقل) قائلین به نقل می‌گویند وقتی مالک بیع فضولی را اجازه می‌کند از همان حین اجازه بیع صحیح واقع می‌شود.

بنابراین، در محل بحث، صاحب جواهر می‌فرمایند: چون اسلام به منزله عقد جدید است بمحض اینکه زوج مسلمان می‌شود می‌توان گفت که او جمع بین عمه با برادرزاده یا خاله یا خواهرزاده نموده است، و چون چنین جمعی برای مسلمان بدون اجازه عمه و خاله جایز نیست پس باید از آنها استیذان نماید.

کلام مرحوم آقای خویی‌

مرحوم آقای خویی[5] در این بحث می‌فرمایند: اگر ما قائل شویم که کفار مکلف بر فروع نیستند ـ چنانچه مختار خود آقای خویی نیز همین است ـ بنابراین مبنا، این ازدواج بلا اشکال صحیح است زیرا در حین عقد که زوج مکلف به استیذان از عمه و خاله نبوده است، پس نکاح او صحیح بوده است و بعد از اسلام هم که برادرزاده یا خواهرزاده را روی عمه یا خاله نگرفته است بنابراین بعد از اسلام هم عقد آنها صحیح است و نیازی به استیذان از عمه و خاله نمی‌باشد.

بررسی کلام مرحوم آقای خویی

بنظر ما حتی بنابراین مبنا که کفار مکلف به فروع نیستند، مسئله آنچنان وضوحی که آقای خویی‌رحمه الله ادعا کرده‌اند ندارد، البته ما با اصل این مبنا که کفار مطلقا و لو بنحو فی

الجمله هم مکلف به فروع نباشند موافق نیستیم[6] ولی بر فرض که قبول کنیم کفار مطلقا مکلف به فروع نمی‌باشند دو مطلب قابل تأمل و بررسی است:

مطلب اول: اینکه گفته‌اند کفار مکلف به فروع نیستند مربوط به احکام تکلیفیه است یعنی آنها آن امر و نهی را که مسلمانان دارند، ندارند، اما احکام وضعیه‌ای که موضوع برای احکام تکلیفه‌ای نسبت به مسلمانان است را حتماً دارند.[7] بعنوان مثال، مشرک نجس است و مسلمان باید از او اجتناب نمایند، پس حکم وضعی نجاست برای مشرک ثابت است ولو اینکه قائل شویم احکام تکلیفیه را ندارد. و همچنین اگر کافری بواسطه یکی از اسباب جنابت، جنب شود، حکم وضعی جنابت برای او ثابت است و لذا نمی‌توان او را داخل در مسجد الحرام نمود و امثال اینها، در ما نحن فیه هم بحث از صحت و بطلان عقد است که احکام وضعی می‌باشد و لذا می‌توان قائل شد که کفار مکلف به حکم تکلیفی نسبت به فروع نیستند و لیکن معذلک در صحت چنین عقدی تشکیک کرد.

مطلب دوم: بر فرض که بپذیریم کفار نه احکام تکلیفی دارند و نه احکام وضعی، باز در ما نحن فیه می‌توان این سؤال را مطرح کرد که نهایت چیزی که از این بیان استفاده می‌شود این است که این عقد حدوثاً (در زمان کفر) صحیح بوده است و نیازی به استیذان از عمه و خاله نداشته است، و لیکن به چه دلیل بقاءً و در حال اسلام نیز حکم به صحت آن نماییم. بلکه شاید پس از اسلام استیذان واجب باشد و بدون آن، عقد بنتین باطل باشد؟

چنانچه اگر کافری در حال کفر، جمع بین اختین کرده باشد اشکالی ندارد، ولی بعد از اسلام بقاء آن عقد محکوم به بطلان است.

تقریبی از ما برای تصحیح عقد پس از اسلام

البته بنظر ما ـ با صرف نظر از این که کافر فقط احکام تکلیفیه را ندارند ولی احکام وضعی شامل آنها هم می‌شود و این که عقد آنها حدوثاً صحیح باشد راهی برای تصحیح عقد آنها بقاءً نیز وجود دارد، و می‌توان بین مسأله ما نحن فیه و بین آنجاییکه شخص در حال کفر جمع بین اختین نموده است فرقی قائل بشویم و در ما نحن فیه حکم به صحت عقد بقاءً بکنیم ولی در مسأله جمع بین اختین قائل شویم که بقاءً آن عقد باطل است. توضیح مطلب این است که روایاتی که می‌گوید جمع بین برادرزاده یا خواهرزاده با عمه و خاله بدون اذن، جایز نیست تعبیری که در آنها آمده است این است که «عقد» برادرزاده و خواهرزاده بر روی عمه و خاله جایز نیست (لا تنکح المرأة علی عمتها و لا علی خالتها الا باذن العمة و الخالة)[8] عقد و نکاح به معنای سببی یعنی ایجاد علقه زوجیت می‌باشد که امری است دفعی و قابل بقاء نمی‌باشد و تنها اثر عقد که همان علقه زوجیت است باقی است نه خود او و در ما نحن فیه فرض این است که این شخص عقد بنتین را در حال کفر انجام داده است و در حال کفر هم که صحیح بوده است و بقاءً هم نهی متوجه او نیست.

در مورد جمع بین اختین هم هر چند عنوان منهی «أن تجمعوا بین الاختین» به حسب نظر بدوی عنوانی حدوثی است، چون جمع کردن بین دو خواهر در یک زمان تحقق می‌یابد و استمرار ندارد، ولی تناسبات حکم و موضوع در آنجا اقتضاء می‌کند که نهیاز عنوان جمع کردن جنبه طریقی داشته باشد و آنچه منهی حقیقی و مبغوض واقعی شارع است مجتمع بودن دو خواهر در علقه نکاح می‌باشد، این عنوان «اجتماع» عنوانی است که استمرار دارد، در نتیجه پس از مسلمان شدن کافر که دو خواهر را تزویج کرده، باید یکی از آن دو را رها کند، چون عنوان مبغوض پس از اسلام هنوز موجود بوده و باید از ادامه آن جلوگیری کرد، در مورد نهی از ازدواج دائمی با زن پنجم هم به تناسب حکم و موضوع،

مبغوض شارع 5 زن دائمی داشتن مرد می‌باشد که بعد از اسلام هم باقی است و اثر خود را گذاشته و مانع از ادامه صحت عقد می‌گردد. ولی درمسأله ازدواج با خواهرزاده و برادرزاده چنین تناسب حکم و موضوعی درکار نیست، آنچه عرفاً فهمیده می‌شود این است که حدوث عقد به جهت احترام عمه و خاله باید با اجازه آنها باشد، و اما نفس مجتمع بودن خاله با خواهرزاده و نیز عمه با برادرزاده در علقه زوجیت مبغوض نیست، پس وجهی ندارد که نکاح با خواهرزاده یا برادرزاده پس از اسلام شوهر، محکوم به بطلان گردد. خلاصه این که، صرف نظر از روایاتی که در مسأله اسلام کسی که با دو خواهر نکاح کرده یا پنج زن دائمی در حال کفر گرفته وارد شد ما در آن مسأله به تناسب حکم و موضوع می‌توانستیم بطلان نکاح را بقاءً نتیجه بگیریم، ولی در مسأله ما، خود روایت اختصاص به حالت حدوث عقد دارد و لزوم اذن را در مورد آن ثابت می‌کند و به بقاء عقد کاری ندارد، و تناسب حکم و موضوع هم اقتضاء تعمیم ندارد، بنابراین، باید عقد نکاح انجام شده در حال کفر، پس از اسلام بقاءً صحیح باشد و ادله خاصی هم بر بطلان عقد در کار نیست، پس عقد مزبور صحیح می‌باشد به هر حال غرض ما این است که صحت عقد پس از اسلام شوهر آنچنان روشن و بی‌نیاز از دلیل نیست چنانچه مرحوم آقای خویی فرض کرده‌اند بلکه باید برای آن دلیل ذکر کرد.

ادامه کلام مرحوم آقای خویی

مرحوم آقای خویی[9] می‌فرمایند اگر ما قائل به قول مشهور شویم و کفار را مکلف به فروع بدانیم باز هم در خصوص ما نحن فیه که مسأله نکاح است می‌توانیم حکم به صحت عقد، بعد از اسلام نماییم. زیرا مفروض این است که این عقد در زمان کفر بنابر عقیده خودشان صحیح واقع شده است و مقتضای ادله‌ای مثل «لکل قوم نکاح»[10] و همچنین سیره قطعیه‌ای که در عهد پیامبرصلی الله علیه وآله مبنی بر امضاء نکاح کفار بعد از اسلام آوردن آنها وجود داشته است، این است که عقد آنها قبل از اسلام صحیح باشد و پس از آن نیز بر همان حالت صحت قبلی باقی است.

کلام مرحوم آقای حکیم[11]

ایشان با صاحب جواهر موافقت کرده، و می‌فرمایند: مقتضای جمع بین ادله‌ای که شرایطی برای عقد نکاح لازم کرده از جمله در ازدواج برادرزاده بر روی عمه، اذن عمه را شرط دانسته، و بین دلیل «لکل قوم نکاح» به این است که بگوییم در حال کفر این عقد صحیح نبوده است بلکه فقط آثار نکاح در آن زمان مترتب بوده است و وقتی که مسلمان می‌شود از این به بعد حکمت به صحت عقد آنها می‌شود (نظیر اجازه فضولی بنابر نقل یا کشف حکمی) و بنابراین کأنّ اسلام به منزله عقد جدید است و لذا نیاز به استیذان از عمه و خاله دارد.

مختار ما در مسأله

به نظر ما انصاف این است که جمع بین مطلقاتی که شرایطی برای عقد نکاح ثابت کرده مثلاً حکم شده که بدون اذن عمه و خاله نکاح بنتین باطل است و ادله «لِکلّ قوم نکاح»[12] و سیره قطعیه این است که از همان اول و در زمان کفر نیز عقد محکوم به صحت می‌باشد و در حقیقت آن مطلقات نسبت به این مورد تقیید می‌شود زیرا تصویر این مطلب که صحت عقد کفار مشروط به اسلام آوردن آنها باشد حال چه بنحو شرط متأخر و چه بنحو شرط مقارن به این معنا که بگوییم عقد کفار صحیح است بشرط این که آنها مسلمان شوند، امری است بسیار بعید از اذهان عرف و متعارف و لذا مقتضای لک قوم نکاح و امثال آن این است که عقد آنها در زمان کفر صحیح باشد. و شاهد صحت عقد آنها در زمان کفر روایاتی است که می‌گوید به کفاری که بنابر عقیده خود نکاح کرده‌اند. زانیه و زانی گفتن جایز نیست. چرا که آنها نیز نکاح دارند. و بنابراین اینطور نیست که اسلام به منزله عقد جدید باشد. و در این مورد حق با مردم آقای خویی است و ما قائل می‌شویم که نکاح کفار از تحت مطلقات و عمومات بالتخصیص اَو التقیید خارج است.

در جلسه آینده به بررسی ادامه کلام مرحوم آقای خویی می‌پردازیم.