درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی)/جمع بین بنت الاخ با عمه یا بنت الاخت با خاله بدون اجازه عمه و خاله در حال کفر و حکم عقد پس از اسلام آوردن/

جمع بین بنت الاخ با عمه یا بنت الاخت با خاله بدون اجازه عمه و خاله در حال کفر و حکم عقد پس از اسلام آوردن ـ ازدواج در حال عده رجعی و بائن عمه و خاله و مسئله استیذان ـ بررسی اذن عمّه و خاله در جایی که هر دو (عمّه و برادرزاده /خاله و خواهرزاده) مملوکه هستند و یا یکی مملوکه است و دیگری حره.

خلاصه درس این جلسه

ابتداء بحث جلسه قبل را ادامه می‌دهیم: کافری که جمع میان عمّه و برادرزاده کرده است اگر مسلمان شود به نظر صاحب عروه، احتیاجی به اذن عمّه وجود ندارد ولی بنابر نظر صاحب جواهر، اذن عمّه هنگام مسلمان شدن کافر لازم است، سپس اشکال آقای خویی بر صاحب جواهر را مطرح کرده و در یک صورت بنا بر مبنای صاحب جواهر (که اسلام را به منزله عقد جدید می‌داند) از ایشان دفاع خواهیم کرد سپس وارد مسئله 25 و 26 خواهیم شد: اگر عمّه را طلاق رجعی دادند در زمان عدّه با برادرزاده آن، نمی‌تواند ازدواج کند ولی در عدّه طلاق بائن مستقر (مثل طلاق صغیره) و طلاق بائن غیرمستقر (طلاق خلع) این ازدواج صحیح خواهد بود. در مسئله 27 جمع میان نکاح عمّه مملوکه و برادرزاده مملوکه و یا جایی که یکی از آنها مملوکه است را مطرح کرده و آن را جایز خواهیم دانست و اشکالات این مسئله را مطرح و جواب خواهیم داد. و در ضمن آن، بحث اقرب المجازات را مطرح کرده و معیار اقربیت را بیان خواهیم کرد و سپس در مسئله 28، حکم زنای لاحق بر عقد را مطرح کرده و عدم تربیت طبیعی این بحث در عروة را متذکر خواهیم شد. و بعد از طرح موضوع بحث، ادامه آن را در جلسه بعد دنبال خواهیم نمود.

ادامه بررسی بحث (مسلمان شدن کافری که میان نکاح عمّه و برادرزاده جمع کرده است)

یادآوری اصل بحث

بحث در فتوای صاحب عروه بود که: اگر کافری بر عمّه و برادرزاده او عقد بست و بعد از آن مسلمان شد احتیاجی به اجازه عمّه نیست و هر دو عقد، صحیح است (علی وجهٍ).

دو مبنا در عقد کافر

عرض شد که در عقد کافر، دو مبنا وجود دارد:

اول: این که، عقد کافر صحیح است اگر چه شرایط عقد صحیح از نظر اسلام را نداشته باشد. به نظر ما، شکّی در این مطلب نیست، این عقدها صحیح بوده و زانی بر اینها اطلاق نمی‌شود، و اگر کسی بر آنها، زانی اطلاق می‌کرد، می‌گفتند «لکلّ قوم نکاح»[1] این‌ها ازدواج کرده و از همدیگر ارث می‌برند اول وارث مسلمان و در رتبه متأخر، وارث کافر، و اگر کافری بمیرد ارث او به کافر دیگر برسد، ملکیت کافر دوم بر این ارث از نظر شرعی ثابت است، لذا اگر مسلمانی وارث کافر دوم باشد که در زمان کافر اول نبوده یا وارث وی نبوده، بی‌تردد از کافر دوم ارث می‌برد که لازمه آن مالک دانستن کافر دوم می‌باشد. این تقریباً مسلم است.

دوم: این که، عقد کافر صحیح نیست و اسلام به منزله عقد جدید است، هنگامی که یک کافری مسلمان شد حکم به صحت نکاح می‌شود مبنای صاحب جواهر[2] همین (مبنای دوم) است؛ ولی مبنای ما و آقای خویی،[3] مبنای اول است.

فتوای صاحب جواهر و اشکال آقای خویی‌رحمه الله

صاحب جواهر فرموده‌اند: که اذن عمّه در عقد مسلمان و کافر لازم است و فرقی میان آن دو نیست. وقتی کافری مسلمان شد حکم بر صحت ازدواج او می‌شود و در این موقع، اذن عمّه و خاله لازم است. آقای خویی در این فرض، اذن عمّه را معتبر نمی‌دانند و یک قسمت از سخن صاحب جواهر را از غرائب شمرده‌اند،[4] زیرا صاحب جواهر اذن عمّه را حتی در صورتی که عقد برادرزاده مقدم بوده نیز لازم می‌داند، در حالی که اگر این شخص مسلمان بود عقد برادرزاده بدون اذن عمّه صحیح نمی‌باشد، ازدواج کافر نیز صحیح است و عقد او احتیاج به اذن عمّه داشته باشد از غرایب کلام است زیرا عقد برادرزاده مقدم بوده است.

بررسی محتملات کلام صاحب جواهررحمه الله

این بحث در جواهر ج 3 ص 70 آمده است و فرصت نشد که آن را نگاه کنم،[5] کلام ایشان بر مبنای خودشان در یک صورت صحیح است و در یک صورت باطل است. صور مسئله چنین است:

1) گاهی عقد برادرزاده مقدم بوده است و تمام شرائط عقد صحیح از نظر اسلام را داشته است و بعد از آن، عقد عمّه واقع شده است ولی عقد عمّه فاقد شرائط بوده است و بر مبنای صاحب جواهر، این عقد باطل است و هنگامی که کافر مسلمان می‌شود حکم بر صحت عقد عمّه می‌شود. اگر صاحب جواهر در این صورت اذن عمّه را معتبر بدانند خیلی سخن غریبی است زیرا عقد برادرزاده از نظر اسلام صحیح بوده است فقط عقد عمّه فاقد شرائط بود و هنگام اسلام آوردن زوج، حکم به صحت آن شده است اسلام، نسبت به عقد برادرزاده عقد جدید نیست فقط نسبت به عقد عمّه عقد جدید است پس عقد عمّه متأخر است.

2) گاهی عقد برادرزاده مقدم بوده ولی فاقد شرائط معتبر در اسلام است و عقد عمّه، بعد از آن واقع شده است و فرقی بین این که عقد عمّه فاقد و یا واجد شرائط بوده، نیست و شاید قدر متیقن از کلام ایشان آن صورتی است که هر دو عقد، فاقد شرائط بوده است، در این صورت بر مبنای صاحب جواهر، هر دو عقد باطل است و هنگام اسلام، حکم به صحت هر دو می‌شود. اسلام نیز به منزله عقد جدید است پس کانّه جمع بین عمّه و برادرزاده فی

عقد واحد و زمان واحد شده است و بر مبنای صاحب جواهر و صاحب عروه و ما، در این صورت، اذن عمّه معتبر است و الاّ عقد برادرزاده صحیح نیست. در این فرض حق با صاحب جواهر است زیرا ایشان، اسلام را به منزله عقد جدید می‌داند. و بر این مبنا، عقد عمّه و برادرزاده، در زمان واحد واقع شده است.

و اگر عقد عمّه متأخر بوده و واجد شرط باشد، و عقد برادرزاده متقدم فاقد شرط، در این صورت چون با اسلام، عقد برادرزاده تصحیح می‌شود (بنابر مبنای صاحب جواهر)، لذا بنابر تمامی اقوال در باب رضایت عمّه و خاله باید از عمّه و خاله رضایت گرفته شود، چون بنابر فرض صحت عقد برادرزاده پس از عقد عمّه و خاله بوده است که در این صورت همه به اشتراط اذن قائل هستند.[6]

مسئله(25): «اذا طلق العمة او الخالة طلاقا رجعیا لم یجز تزویج احدی البنتین الا بعد خروجهما عن العده و لو کان الطلاق بائناً جاز من حینه».[7]

توضیح مسأله

زن در عدّه طلاق رجعی، یا حقیقة زوجه است و یا حکماً و تنزیلاً، آقای خویی[8] مبنای اول را دارند، به نظر ایشان، طلاق رجعی تأثیر بالفعل ندارد، وقتی عدّه تمام شد اثر می‌کند و زوجیت زایل می‌شود، مثل عقد در بیع صرف و سلم که تا قبض حاصل نشود موثر در نقل و انتقال نیست. انشاء تملیک شده است ولی مُنشَا (ملکیت) به نظر شارع بعد از قبض، بوجود می‌آید. در اینجا نیز انشاء زوال زوجیت شده است ولی منشا بعد از تمام عدّه،

فعلیت پیدا می‌کند و زن از حباله زوجیت زوج خارج می‌شود. عدّه دیگری معتقدند که منشأ به هنگام عقد، فعلی است و زوجیت زایل شده است ولی شارع احکام زوجیت را در زمان عدّه نیز مترتب کرده است. اصل اولی این است که زن در عدّه طلاق رجعی، تمام احکام زوجه را داشته باشد (مگر آن احکامی که به دلیلی از این اصل خارج شده‌اند) بنابراین تا عمّه در عدّه طلاق رجعی است حکم زوجه را دارد و طبق اصل اولی بدون اذن او، عقد با برادرزاده او صحیح نیست. اطلاق «المطلقة الرجعیة زوجة» را باید اخذ کرد مگر این که بعضی از احکام، خارج شوند. اگر این عبارت، دلیل بر زوجیت حقیقی نباشد بر زوجیت تنزیلی دلالت می‌کند.

ولی اگر طلاق، بائن شد، زن از زوجیت خارج شده است و اگر با برادرزاده او ازدواج شود هیچ جمعی میان عقد عمّه و برادرزاده نشده است و در این کلامی نیست.

مسئله(26): «اذا طلق احدهما بطلاق الخلع جاز له العقد علی البنت لان طلاق الخلع بائن و ان رجعت فی البذل لم یبطل العقد».[9]

توضیح مسأله

حکم عقد برادرزاده در جایی که عمّه در عدّه طلاق رجعی است و یا در عدّه طلاق بائن است ولی زوال زوجیت مستقر است (مثل طلاق سوم، صغیره و یائسه) روشن است و اذن عمّه در فرض اول معتبر است و در فرض دوم معتبر نیست زیرا در این صورت، زوجیت بر نمی‌گردد. قسم سوم، طلاق خلع است، طلاق خلع، بائن است ولی بینونتِ متزلزل که اگر زن از بذل خود رجوع کند این طلاق از بائن بودن خارج و یک طلاق رجعی می‌شود ولی تا زن از بذل خود رجوع نکرده باشد این طلاق بائن است و این زن، زوجه مرد نیست در این جهت با سائر طلاقهای بائن فرقی ندارد و عقد بر برادرزاده بدون اذن عمّه قبل از رجوع زن در بذل خود، صحیح است زیرا جمع بین عمّه و برادرزاده و یا ادخال برادرزاده بر عمّه نشده است. بلکه اگر زن رجوع در بذل کند و مرد نیز رجوع در طلاق کند عنوان «ادخال

العمّه علی بنت الاخ» پیدا می‌شود و آن اشکالی ندارد. بعضی از مباحث این مسئله، روزهای بعد مطرح می‌شود.

مسئله(27): «هل یجری الحکم فی المملوکتین و المختلفتین وجهان اقواهما العدم».[10]

توضیح مسأله

آیا اذن عمّه در جایی که هر دو (عمّه و برادرزاده) مملوکه هستند و یا یکی مملوکه و دیگری حره است، نیز معتبر است؟ اقوی، عدم اعتبار اذن عمّه در این دو صورت است زیرا تعبیر اکثر روایات «جمع در نکاح» است و در صورت اول (مملوکتین) جمع در وطی است و در صورت دوم (مختلفتین) جمع بین وطی و نکاح است و جمع میان نکاح عمّه و نکاح برادرزاده نیست، این روایات وقتی شامل می‌شود که هر دو معقوده باشند اعم از این که زوجه، حره و یا امه باشد و شوهر، عبد و یا حر باشد ولی به هر حال، ازدواج در هر دو باشد.

استدلال بر عدم جواز به روایت ابی الصباح کنانی و پاسخ آن

البته در روایت ابی الصباح کنانی چنین آمده است «لا یحلّ للرجل ان یجمع بین المرأة و عمتها و لا بین المرأة و خالتها»[11] و این روایت به نظر ما تمام است و در محمّد بن فضیل هم اشکال نیست. در این روایت، اسمی از نکاح برده نشده است ولی همان طور که آقای حکیم[12] نیز فرموده‌اند این روایت نیز، نمی‌تواند دلیل بر ما نحن فیه شود، زیرا مراد از جمع، یا جمع در نکاح است و یا جمع در وطی، اگر اولی باشد شامل مسئله ما نخواهد بود زیرا در اینجا، جمع در نکاح نیست و هیچ قرینه‌ای نداریم که جمع در وطی، مقصود از این جمله است، فرض سوم این است که جامع، اراده شده باشد و آن نیز به دو نوع، تصور می‌شود یا مطلق جامع مراد است و لو جمع در ملکیت و یا جهات دیگر باشد و این درست نیست زیرا جمع در ملکیت اشکال ندارد و یا جامع میان این دو معنا ـ فقط ـ مراد

است یعنی جمع در عقد (اگر چه وطی نباشد) و جمع در وطی (اگر چه عقد نباشد) و یک جامع عرفی منحصر میان این دو معنا وجود ندارد، پس این روایت نیز، حرمت را در ما نحن فیه اثبات نمی‌کند.

ان قلت: اگر مطلق جامع، اراده نشود معنمای نزدیک به آن اراده می‌شود و آن جامع میان عقد و وطی است. جامع بین جمع در عقد و جمع در وطی، به مطلق جامع نزدیکتر است از این که فقط جمع در عقد و یا جمع در وطی اراده شده باشد.

قلت: اولاً: این وقتی است که چنین جامعی متفاهم عرفی باشد و مجرد جامع عقلی کفایت نمی‌کند و در اینجا جامع میان «الجمع بالوطی او النکاح» یک متفاهم عرفی نیست.

ثانیاً: ما سابقاً نیز عرض کرده‌ایم چنین نیست که اگر معنای مطلق اراده نشده ولی در میان معانی باقی مانده، یک معنایی است که افراد کمتری در آن معنا خارج می‌شوند این معنا اخذ شود، بلکه معیار این است که بر حسب غفلتی که در بیان خصوصیت می‌شود، غفلت از کدام خصوصیت بعیدتر است در اینجا مطلق «جمع میان عمّه و برادرزاده» مراد نیست بلکه خصوصیتی وجود داشته است این خصوصیت یا نکاح بوده است و صحبت در این روایت، را جمع به ازدواج بوده است که در روایات دیگر خصوصیت آمده است ولی در این روایت، ذکر نشده است و یا صحبت راجع به جامع میان جمع در عقد و جمع در وطی بوده است و راوی از این قید غفلت کرده است و این دومی بعیدتر است، در اینجا مطلق جمع میان عمه و برادرزاده» مراد نیست بلکه خصوصیتی وجود داشته است این خصوصیت یا نکاح بوده است و صحبت در این روایت، راجع به ازدواج بوده است که در روایات دیگر این خصوصیت آمده است ولی در این روایت، ذکر نشده است و یا صحبت راجع به جامع میان جمع در عقد و جمع در وطی بوده است و راوی از این قید غفلت کرده است و این دومی بعیدتر است. و برای ما ظهور روایت در این جامع محرز نیست. یعنی سؤال از این بوده که یا جمع در نکاح عمّه و یا بنت الاخ است و لو وطی نباشد و یا جمع در وطی عمّه و بنت الاخ است و لو نکاحی نباشد و امام‌علیه السلام از این سؤال جواب داده است ولی راوی از این قید و خصوصیت، غفلت کرده است، این خیلی بعید است ولی ممکن است سؤال از ازدواج بوده و راوی، خصوصیت را فراموش کرده است این

بیشتر متعارف است. اقرب المَجازات هم همین است چه مجاز در حذف و چه مجاز در کلمه.[13]

در آیه شریفه ﴿ان تجمعوا بین الاختین﴾[14] بحث راجع به نکاح است و نکاح در قرآن به معنای عقد است و اینکه جمع در وطی دو خواهر جایز نیست از سنت و ادله دیگر استفاده شده است.[15] از سوی دیگر اشکال مهمتر دیگری در اراده جمع بین حرمت عقد و حرمت وطی هم در آیه شریفه و هم در روایت ابوالصباح کنانی وجود دارد که نهی از عقد ارشاد به بطلان بود ولی نهی از وطی، حرمت تکلیفی را می‌رساند و جمع بین نهی ارشادی و نهی تکلیفی اگر ممکن باشد و اشکال عقلی نداشته باشد، بسیار دور از اذهان متعارف عرف است.

دفع یک توهّم

ممکن است توهم شود که فرض «مختلفین» دو صورت دارد یکی اینکه عمّه حره باشد و بنت الاخ امه باشد و دوم این که عمّه امه باشد و برادرزاده او حره باشد اگر در صورت اول نیز، اذن عمّه معتبر باشد در صورت دوم، اذن او معتبر نیست زیرا او مملوکه است و صلاحیت اذن ندارد. اذن او، حق مولی است پس روایتی که اذن عمّه را معتبر می‌کند شامل این صورت نیست.

این مطلب را صاحب جواهر[16] هم مطرح کرده ولی سپس «فتأمل» می‌گویند شاید اشاره به این باشد که روایت اگر شامل این دو صورت شود مقصود از اذن مملوکه، اذن ولی او خواهد بود مثل «لا یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه» که تصرف در هر مالی باید به اذن مالک باشد و اگر کسی قیم دارد، وصی دارد، ولی او قائم مقام او می‌شود پس جای «فتأمل» هست.

تذکر یک نکته در عبارت مرحوم سیدرحمه الله

با توجه به مطلبی که از صاحب جواهر نقل کردیم، ممکن است مراد از «مملوکتین» در عبارت مصنف «امتین» گرفته شود، خواه جواز استمتاع با این امه به جهت ملک باشد یا به جهت ترویج، ولی با توجه به توضیحی که ما درباره علت عدم جریان حکم در این مورد دادیم مراد از مملوکتین خصوص جایی است که مملوکه بودن منشأ جواز استمتاع باشد و گرنه در جایی که هر دو زن مزوجه باشند اذن عمّه و خاله معتبر است، چه هر دو حره باشند یا هر دو امه باشند یا یکی حره و یکی امه.

مسأله (28): «الزنا الطاری علی التزویج لا یوجب الحرمة، اذا کان بعد الوطء بل قبله ایضا علی الاقوی، فلو تزوج امرأة، ثم زنا بامها او بنتها لم تحرم علیه امرأته و کذا لوزنا الاب بامرأة الابن لم تحرم علی الابن و کذا لو زنا الابن بامرأة الاب لم تحرم علی ابیه و کذا الحال فی اللواط الطاری علی التزویج...».[17]

اشکال بر ترتیب طرح بحث

در این مسئله، بحث مهم و معرکه آرایی است، اقوال علماء مختلف می‌باشد و روایات نیز قدری مشکل است. صاحب عروه این بحث را، به ترتیب طبیعی مطرح نکرده است. ترتیب طبیعی چنین است که نخست بحث شود که آیا بر زانی، مادر و دختر مزنی بها حرام است؟ و همچنین اگر پدر با زنی زنا کرد، این زن بر پسر آن مرد حرام می‌شود و این زن، مثل زن پدر می‌شود. اگر پسری زنا کرد با زنی، آن زن بر پدر حرام است مثل عروس

می‌شود. آیا زنا در این چهار صورت، مثل مصاهرت است که در مصاهره، معقوده پدر و معقوده پسر و بنت الزوجة المدخول بها و ام الزوجه حرام هستند، آیا در زنا نیز چنین است؟ ولی این بحث در کلام مصنف متأخر ذکر شده، پس از این بحث، اگر تحریم را پذیرفتیم، بحث دیگری است آن اینکه، اگر زنا طاری بر عقد شد اول زنی را گرفته بود و بعد با مادر او زنا کرد اینجا هم تحریم هست؟ یا زنای طاری سبب ابطال عقد سابق نمی‌شود و مثل زنای سابق بر عقد نیست؟ بعضی از عناوین لاحقه، سبب حرمت است مثل رضاع لاحق، صاحب عروه باید احکام زنای سابق بر عقد را بیان می‌کرد و سپس می‌گفت که زنای لاحق مثل زنای سابق نیست.

توضیح مسأله

اگر کسی معقوده و یا مملوکه‌ای دارد که موطوئه نیز هستند و بعد با مادر اینها زنا کرده است، اگر این زنا قبل از عقد آن دختر یا وطی آن مملوکه بود نمی‌توانست آن دختر را عقد و آن مملوکه را وطی کند ولی زنای لاحق، عقد آن دختر را باطل نمی‌کند و وطی آن مملوکه را حرام نمی‌کند و اگر زنای لاحق با مادر قبل از وطی آن معقوده باشد باز سبب حرمت نمی‌شود البته قدر مسلم، زنای بعد از وطی معقوده است ولی در زنای قبل از وطی آن نیز اقوی همین است.

بررسی کامل این بحث را در جلسات آینده خواهیم آورد.