درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: حرمت بالمصاهره/حرمت بنت و ام مزنی بها ـ زنای سابق بر عقد و آثار تحریم بالمصاهره/

حرمت بنت و ام مزنی بها ـ زنای سابق بر عقد و آثار تحریم بالمصاهره ـ زنای لاحق بر عقد و قبل از دخول به زوجه ـ اقوال فقها و مشهور

خلاصه درس گذشته و این جلسه

در جلسه قبل این بحث طرح شد که علامه حلی با اینکه در مطلق زنا، ازدواج با بنت مزنی بها را جایز نمی‌داند، در خصوص زنای به عمه و خاله تردید کرده است و برخی این دو فتوا را متناقض قلمداد کرده‌اند، ولی ما در این جلسه می‌گوییم این تفصیل نه از جهت عدم قائل و نه از جهت اولویت و نه از جهت اطلاق ادله تفصیل شگفت‌انگیزی نیست. در ادامه به نقل اقوال در مسأله زنا و حرمت بنت و ام مزنی بها پرداخته، سپس این موضوع مطرح می‌گردد که اگر زنا به‌ام و بنت زوجه پس از عقد و دخول به زوجه انجام گیرد، منشأ بطلان عقد نمی‌شود، ولی در فاصله عقد و دخول دو روایت وارد شده که زنا عقد را باطل می‌کند، به مضمون این دو روایت پنج نفر از فقهاء فتوا داده‌اند و سایر علماء هم به جهت اشکال سندی یا دلالتی روایات را نپذیرفته‌اند لذا اگر این دو روایت از جهت سند و دلالت تمام باشد باید به مضمون آن فتوا داد و نمی‌توان به استناد اعراض مشهور آن را کنار گذاشت.

ادامه بحث از حرمت بنت و ام مزنی بها و بررسی کلام علامه حلی

اشکال غرابت و تناقض در کلام علامه حلی در مختلف

بحث در این بود که علامه حلی در مختلف با اینکه در بحث کلی راجع به حرمت بنت المزنی بها، ام المزنی بها بر زانی، اختیار تحریم می‌کند و آیات و روایات را نقل کرده و ادله مخالفین را هم رد می‌کند.[1] ولی در مسئله حرمت بنت عمه یا بنت خاله که زنا به مادرشان شده تشکیک می‌کند.[2] با اینکه مسئله حرمت بنت عمه و بنت خاله که زنا به مادرشان شده اولویت نسبت به دیگر افراد بنت المزنی بها دارد و هر کس که در آن مسئله کلی قائل به تحریم است در مورد بنت العمه یا بنت الخالة که مادرشان مورد زنای شخص واقع

شده نیز قائل به تحریم است ولی برخی در خصوص بنت العمه و بنت الخاله به حرمت قائل شده ولی در سایر موارد فتوا به جواز داده‌اند، لذا صاحب حدائق از این دو سخن علامه تعجب می‌کند که چگونه علامه علی وجه الاطلاق آنجا حکم به تحریم می‌کند اما اینجا می‌گوید چون آیه دال بر جواز است و روایت دال بر تحریم است ما توقف می‌کنیم.[3] احتمال می‌دهیم قبل از صاحب حدائق نیز بعضی دیگر قائل به تناقض در کلام علامه شده باشند.

جواب از ادعای تهافت و تناقض در کلام علامه

به نظر می‌رسد که تناقض بین دو کلام علامه نیست زیرا اگر اشکال از این ناحیه است که هر کس در آن مسئله قائل به تحریم شده در این مسئله هم قائل به تحریم شده و از یک طرف ملازمه هست، بنابراین توقف علامه در این مسئله خلاف اجماع فقهای قبل است، جوابش این است که این اختصاص به مختلف علامه ندارد بلکه علاوه بر تحریر علامه،[4] از عبارت محقق حلی هم که از فقهای درجه اول است در شرایع نیز همین مطلب استفاده می‌شود در زنای سابق که معرکه آراء است گوید: «و ان کان الزنا سابقاً علی العقد فالمشهور تحریم بنت العمة و الخالة اذا زنی بامهما اما الزنا بغیرهما فهل ینشر حرمة المصاهرة کالوطی الصحیح، فی روایتان احداهما ینشر الحرمة و هی أو ضحهما طریقاً و الاخری لا ینشر».[5] پس در غیر عمه و خاله تمایل به تحریم دارد ولی در عمه و خاله تردید دارد. لذا می‌گوید: مشهور چنین می‌گوید، مؤید تردید ایشان عبارت او در نکت النهایه است که می‌فرماید: «و عندی فی تحریم البنت بالزنا بالعمة او الخالة تردّد».[6]

بنابراین، فتوای محقق در مختلف از جهت قائل، فتوای شاذ و منحصری نیست. اما اگر اشکال به فتوای علامه از جهت استبعاد آن با نظر به اولویت است به این بیان که زنای به عمه و خاله شنیع‌تر از زنای به غیر عمه و خاله است. و اگر بنا شود زنای به غیر عمه و خاله موجب تحریم شود زنای به عمه و خاله به طریق اولی باید موجب تحریم و مؤاخذه

شارع واقع شود. جوابش این است که ما، در اشباه و نظایر این مطلب مکرر گفته‌ایم که این اولویتها تمام نیست زیرا مسئله زنا با عمه و خاله فرد نادری است و شیوع ندارد کمتر کسی است که چنین انحرافی داشته باشد که این زنا را انجام بدهد اما زنای با غیر عمه و خاله شیوع دارد. شارع مقدس ممکن است در آن مسئله به خاطر شیوعش یک حکم غلیظ و شدیدی را قرار دهد تا حتی المقدور افراد به فکر چنین گناهی نباشند، ولی در باب عمه و خاله چون نادر اتفاق می‌افتد چنین حکمی نکرده باشد پس اولویت در کار نیست و اگر اشکال به علامه حلی از این ناحیه است که مطلقات ادله تحریم، مسئله عمه و خاله را هم می‌گیرد، در پاسخ می‌توان توجیهی از سوی علامه ذکر کرد[7] به اینکه آن ادله انصراف از زنای به عمه و خاله دارد اگر کسی از شما بپرسد که شخص با زنی زنا کرده و می‌خواهد دخترش را بگیرد هیچ به ذهن شما خطور نمی‌کند که با عمه‌اش یا با خاله‌اش زنا کرده و حالا می‌خواهد دختر آنها را بگیرد بلکه ذهن شما به سوی اجنبیات متوجه می‌شود ممکن است نظر علامه این باشد که آیات و روایاتی که حرمت از آنها استفاده می‌شود حرمت آنها منزل به افراد متعارف است و از عمه و خاله انصراف دارد لذا از آن ادله حکم عمه و خاله استفاده نمی‌شود. در میان فقهاء برخی مثل شیخ مفید[8] و سید مرتضی[9] در بحث کلی، حکم به عدم تحریم کرده‌اند و قید هم نکرده‌اند که این حکم در غیر عمه و خاله است ولی وقتی جداگانه به مسئله عمه و خاله رسیده‌اند حکم به تحریم کرده‌اند[10] با آنکه در آن مسئله کلی تفصیل قائل نشده‌اند پس معلوم می‌شود آن مسئله کلی ناظر به موارد متعارف است اما فرض غیر متعارف را جداگانه ذکر کرده‌اند.

ان قلت: این فقهاء تابع نص هستند و این دو نص یکی مطلق و دیگری مقید است و جمع بین نصوص چنین اقتضاء می‌کند.

قلت: اگر عقیده‌شان تفصیل است و جمع بین روایات چنین اقتضاء می‌کند باید این مقید را هم کنار آن مطلق ذکر کنند نه اینکه مطلق را یکجا ذکر کنند و مقید را جای دیگر ذکر

کنند، کسی که به مقنعه رجوع می‌کند، که به آن عمل کند همین مسئله را نگاه می‌کند و بدان عمل می‌کند، سرتاسر مقنعه را نگاه نمی‌کند پس باید گفت اینها از آن مطلق، افراد متعارف را فهمیده‌اند، لذا مسئله عمه و خاله که غیر متعارف است را جداگانه ذکر کرده‌اند.

حال اینکه، بین دو کلام علامه تناقض نیست، البته خود تحریم در زنا به غیر عمه و خاله نیازمند بررسی است که خواهد آمد.

أقوال یا احتمالات در مسئله

1) قول اول: این است که همه اقسام حرام باشد این قول ظاهراً اشهر است (نه مشهور)

2) قول دوم: یا احتمال دوم این است که هیچیک از اقسام حرام نباشد که بعضی خواسته‌اند از عبارت ابن ادریس[11] استظهار کنند که قائل به جواز شده است چون فرموده: اجماع با قول دو یا سه نفر حاصل نمی‌شود ولی به نظر می‌رسد که همانطور که علامه در مختلف فرموده، ابن ادریس متوقف در مسئله است و می‌گوید نمی‌دانیم که در مسئله اجماع هست یا نه.[12] ولی می‌توان این قول را به مقنع صدوق[13] و ناصریات سید[14] مرتضی نسبت داد، چون مسأله را عنوان کرده و قائل به عدم تحریم شده و در هیچ جای مسأله عمه و خاله و استثناء آن را ذکر نکرده که شاید ظاهرش یا لا اقل محمل آن تحریم مطلق است.

3) قول سوم: این است که بنت الخاله بواسطه زنای به خاله حرام می‌شود چون منصوص است اما غیر آن حرام نمی‌شود این قول را صاحب حدائق[15] اختیار کرده و گویا صاحب ذخیره[16] نیز اختیار کرده است.

4) قول چهارم: این است که همانطوری که بنت الخاله بواسطه زنای به خاله حرام می‌شود بنت العمه هم بواسطه زنای به عمه حرام می‌شود و غیر این دو مورد حلال است این قول مبتنی بر این است که الغای خصوصیت از مورد روایت کنیم و با تنقیح مناط حرمت بنت

العمه را نیز استفاده کنیم و یا با اجماع مسئله را در بنت العمه هم تمام کنیم چنانچه بعضی ادعای اجماع کرده‌اند یا به روایتی مرسله که در برخی از کتب نقل شده استناد کرد، ولی در غیر مورد بنت العمه و بنت الخاله با توجه به اصل، حکم به حلیت بنماییم.

حکم زنای بعد از عقد و قبل از دخول

اقوالی که تاکنون ذکر کردیم، همگی در این مورد است که زنای سابق بر عقد آیا موجب حرمت عقد می‌شود یا نه؟ اگر موجب تحریم شود، دافع است یعنی سبب می‌شود که عقد بر این زن واقع نشود و باطل باشد. بحث دیگر در این است که اگر زنا متأخر از عقد باشد، این زنا مبطل عقد موجود نمی‌شود و رافع عقد موجود نیست این مسأله را محقق و به تبع وی در عروه قبل از مسأله نخست ذکر نموده که گفتیم که بر خلاف ترتیب طبیعی است، به هر حال، در اینکه زنا رافع عقد موجود نیست مسئله فی الجمله اجماعی است. فقط یکجا در این مسئله اختلاف شده و آن جایی است که شخص ازدواج کرده ولی هنوز دخول نکرده، چنین زنایی واقع می‌شود آیا این زنا مانند زنای بعد از دخول زوج است که موجب ابطال عقد نشود یا آنکه قبل از دخول مانند قبل از عقد است در نتیجه زنا رافع عقد موجود بوده و آن را باطل می‌کند.

اشاره به اقوال علماء در مورد بطلان عقد زن با زنای به مادر یا دختر وی قبل از دخول

مشهور بین امامیه این است که زنا پس از عقد صلاحیت رافعیت و ابطال عقد موجود را ندارد و فرقی بین قبل و بعد از دخول زوج نیست. لیکن به ابن جنید نسبت داده شده که قائل شده به اینکه اگر زنا قبل از دخول زوج واقع شود عقد باطل می‌شود.[17] البته متأخرین گفته‌اند که اجماع بر خلاف قول ابن جنید است. مثلاً در ریاض می‌گوید: جماعتی از اصحاب دعوای اجماع بر خلاف کرده‌اند و قول ابن جنید خیلی ضعیف است.[18] مرحوم آقای حکیم[19] هم می‌فرماید: هر چند ادله مسئله تمام است لیکن چون مشهور از آن اعراض کرده‌اند ما این ادله را کنار می‌گذاریم.

ولی با مراجعه معلوم شد که این قول پنج نفر قائل دارد.

1ـ ابن جنید ـ علی ما نقل ـ[20]

2ـ سید مرتضی در انتصار.[21] به قول سید در مسئله توجه نشده است با این که از عبارت او استظهار می‌شود که اگر زنا قبل از دخول زوج باشد موجب ابطال عقد می‌شود اما اگر بعد از دخول باشد موجب ابطال نمی‌شود.

3ـ شیخ طوسی در تهذیب[22] و استبصار[23]

4 و 5ـ صاحب حدائق و برخی مشایخ وی ـ به نقل صاحب حدائق ـ[24]

پس ادعای اجماع در مسئله نمی‌توان کرد، اعراض مشهور را هم که مرحوم آقای حکیم فرموده نمی‌توان پذیرفت زیرا مشهور اشکال سندی یا دلالی در روایات مسأله کرده‌اند بعضی هم مثل علامه متوجه تعدد روایت نشده‌اند بلکه تنها یک روایت را نقل کرده‌اند.

بنابراین اگر کسی اشکال سندی یا دلالی را نپذیرفت از ناحیه اعراض مشهور دلیلی بر بطلان این قول نخواهیم داشت، پس باید به مضمون روایت فتوا داد.

نقل عبارت قدماء قائلین به اینکه زنا قبل از دخول موجب بطلان عقد می‌شود

عبارت سید مرتضی در انتصار: «وطی‌ء الاب لزوجة ابنه التی دخل بها أو وطی‌ء الابن لزوجة أبیه و هو حرام لا یحرم تلک المرأة علی زوجها».[25]

نسبت به وطی الاب چنانچه ملاحظه کردید تصریح دارد که پسر دخول کرده ولی موجب تحریم نمی‌شود و رافع عقد نیست، نسبت به مورد دوم هم به نظر می‌رسد گویا همان فرض سابق یعنی فرض دخول را می‌خواهد بگوید و اکتفاء به قرینه سابق کرده است. و به هر حال نسبت به زوجه الابن قید دخول صریحاً در انتصار آمده است.

عبارت شیخ در تهذیب:[26] شیخ روایت هاشم بن المثنی و حنان بن سدیر را نقل می‌کند سپس در وجه جمع این دو روایت با روایات دیگری گوید:

«فالوجه عندی فی هذین الخبرین و ما یجری مجراهما مما یتضمن معنا هما هو انه اذا کان عند الرجل امرأة و دخل بها ثم فجر بامها او ابنتها لم تحرم علیه فأما اذا فجر بها و هی لیست زوجة له ثم ارادان یعتد علیها فان ذلک حرام لا یجوز له ذلک».[27]

صدر کلام شیخ صراحت در دخالت دخول در عدم تحریم است که نتیجه‌اش این است که اگر دخول نشود موجب حرمت نیست اما عبارت ذیل که می‌فرماید: «فاما اذا فجر الخ» به نظر بدوی با صدر تنافی دارد چون معیار تحریم را عدم دخول قرار نمی‌دهد بلکه زوجه نبودن و عدم عقد قرار می‌دهد لیکن به صراحت صدر باید تصرف در ذیل شود، صدر کالنص است که دخول دخالت دارد زیرا اگر دخول دخالت نداشته باشد ذکر آن لغو می‌شود و در حقیقت تعبیر اول شیخ جمع بین دو تعبیر وارد در دو طائفه از اخبار است در بعضی از روایات دارد که زنای بعد از دخول، رافع عقد نیست و در بعضی دیگر دارد که زنای بعد از عقد، رافع عقد نیست. پس به صراحت روایتی که دخول را شرط کرده معلوم می‌شود که مراد از عقد در روایت أخیر عقدی است که لوازم متعارف عقد دنبال آن آمده و دخول نیز شده است.

پس روایت مطلق بر متعارف حمل می‌شود و همین وجه جمع را شیخ ملاحظه کرده و اینگونه تعبیر کرده است. بعلاوه، بعداً شیخ به روایت ابی الصباح[28] کنانی استدلال می‌کند که در آن تصریح شده که اگر تزویج به بنت شده اما دخول واقع نشده و سپس زنا به‌ام واقع شده تزویج باطل می‌شود.

شیخ در جای دیگر در مسئله مملوکه نیز همین مطلب را دارد که اگر شخصی جاریه‌ای داشت و پسرش بعد از مواقعه پدر با این کنیز زنا کرد کنیز بر پدر حرام نمی‌شود و سپس برای این مطلب به روایت عمار استدلال می‌کند که در آن دخول را برای عدم تحریم معتبر کرده است.[29]

عبارت شیخ در استبصار: شیخ در استبصار در موارد متعدد این مطلب را دارد یکی در باب 107 است که بعد از اشاره به روایت هاشم بن المثنی و حنان بن سدیر گوید: «فالوجه

عندی فی هذین الخبرین ان تحصهما بانه اذا کان الرجل عنده امرأة دخل بها فزنی بها أبوه أو ابنه فان ذلک لا یحرم المرأة علیه و کذلک لا یمنعه من وطی الجاریة اذا کان وطؤها بعد الملک». سپس عبارتی دارد که ظاهراً غلط است. سپس گوید: «و یدل علی التفصیل روایة عمار».[30]

مورد دوم در باب 108 بعد از نقل روایت هاشم بن المثنی و حنان بن سدیر گوید: «قال محمّد بن الحسن: الوجه فی هذه الاخبار عندی و ما ورد فی معناها هو انه اذا کان عند الرجل امرأة و دخل بها ثم فجر بأمها او ابنتها لم تحرم علیه فاما اذا فجر بها و هی لیست زوجة له ثم اراد العقد علیها فان ذلک یحرم علیه یدل علی هذا التفصیل روایة محمّد بن مسلم و ابی الصباح الکنانی».[31]

خلاصه بحث این که، اگر از نظر ادله و روایات کسی بتواند استظهار کند که دخول در عدم تحریم دخالت دارد و قبل از دخول، زنا رافع عقد است این مطلب خلاف اجماع نیست لیکن باید دید که آیات و روایت[32] از نظر سند و دلالت تمام است یا نه؟