درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/حرمت بنت و ام مزنی بها/حکم زنای سابق بر عقد

حرمت بنت و ام مزنی بها ـ حکم زنای سابق بر عقد ـ بررسی جمع دلالی یا ترجیح یکی از دو دسته روایات حرمت و عدم حرمت

خلاصه درس قبل و این جلسه

مرحوم سید در ذیل مسأله 28 می‌فرمایند: اگر مردی با عمه یا خاله خود زنا کند، این عمل موجب حرمت ازدواج آینده او با دختر هر یک از آن دو خواهد شد. ولی در غیر مورد عمه و خاله، چنانچه مردی با یک زن اجنبیه مرتکب زنا گردد، در مورد حکم ازدواج آینده او با مادر یا دختر وی، و نیز حکم ازدواج پدر یا پسر آن مرد با آن زن اختلاف شده و احوط در همه موارد قول به تحریم است.

منشأ این اختلاف، وجود دو دسته روایات متعارض است که گروهی دال بر حرمت، و دسته‌ای دلالت بر جواز دارد.

در جلسه گذشته هر دو دسته روایات را خوانده، و عرض کردیم که مرحوم صاحب جواهر، روایات جواز را از جهات مختلف (سنداً و عدداً و عاملاً و دلالةً) قاصر از معارضه با روایات تحریم دانسته، و پس از ذکر محامل متعددی برای روایات جواز، حمل آنها بر تقیه را احسن المحامل می‌دانند.[1] در مقابل ایشان، مرحوم آقای حکیم حمل روایات تحریم را بر کراهت (به جز یکی دو مورد) بی‌مانع دانسته، و قول به تحلیل را به جهت کثرت عدد روایات دال بر جواز از حج می‌دانند.[2]

همچنین یادآور شدیم که مرحوم آقای خویی ارجحیّت روایات تحریم را از جهات مختلف انکار کرده، و ضمن مردود دانستن حمل آنها بر کراهت، اخبار وارده در مسأله را به تمام معنی متعارض دانسته‌اند.[3]

در این جلسه پس از بیان مبنای مرحوم نراقی در مورد نواهی و اوامری که به صورت جمله خبری است، و تطبیق آن بر مسأله مورد بحث، به بیان دنباله کلام مرحوم آقای خویی و ادله ایشان خواهیم پرداخت. آنگاه با اشاره‌ای به مبنای مرحوم شیخ انصاری درباره تعدی از مرجحات منصوصه، ضمن بیان ادله‌ای بر ناتمام بودن بخش هایی از کلام مرحوم آقای خویی، ادامه بحث را به جلسه آینده واگذار خواهیم کرد.

بررسی مفاد نواهی و اوامری که با جمله خبری انشاء شده است

بیان مبنای مرحوم نراقی و تطبیق آن بر مسأله مورد بحث

ایشان در مورد مفاد نواهی یا اوامری که به صورت جمله خبریه انشاء شده می‌فرمایند: مفاد اینگونه اوامر یا نواهی، بیش از مطلوبیت یا حزازت نیست و از عباراتی که به شکل فعل مثبت یا فعل منفی بوده، یا مردد بین نهی و نفی است، و نیز «لا» و «نعم»هایی که در پاسخ سؤالات راویان در بعضی از روایات آمده (مثل نعم یا لا در پاسخ أیتزوج؟ که به معنای یتزوج یا لا یتزوج است و به صیغه امر و نهی نیست) استفاده وجوب یا حرمت نمی‌توان کرد.[4]

بر اساس این مبنا اصلاً روایات ناهیه ظهور در تحریم ندارند تا لازم باشد که آنها را با روایات تجویز جمع نمود.

نقد مبنای کلام مرحوم نراقی

مبنای ایشان ناتمام است و بطلان آن طبق تحقیق، روشن بلکه در نزد متأخرین تقریباً جزء مسلمات می‌باشد. مرحوم آقای خویی نیز شاید به همین جهت از طرح آن خودداری کرده، و درباره آن بحثی نکرده‌اند. بنابراین ظهور روایات ناهیه هر چند به صیغه اخباری در تحریم غیر قابل انکار است.

پی‌گیری کلام مرحوم آقای خویی‌

رد کلام صاحب جواهر درباره حمل فجور بر مادون الجماع

مرحوم صاحب جواهر حمل روایات تجویز را بر عدم حرمت ابدی در صورت تحقق مقدمات جماع بی‌مانع دانسته، و در مقام جمع روایات، آن را در زمره محامل برشمرده‌اند.[5] این حمل را مرحوم آقای خویی مردود دانسته می‌فرمایند: «فاما حمله للفجور علی مادون الجماع فهو خلاف الظاهر جزماً و لا مجال للمصیر الیه و لا سیما و ان المذکور فی بعضها هو الاتیان و التزوج سفاحاً و من الواضح انه لامجال لحملها علی مقدمات الجماع».[6]

نظر ما

ما نخست تقریبی برای کلام صاحب جواهر ذکر می‌کنیم. به این بیان که تعابیری همچون فجورن اتیان، جماع، گاه به مقدمات جماع هم اطلاق شده[7] و مقسم برای «مادون الفرج» و «فی الفرج» قرار گرفته، پس می‌توان این تعابیر را بر مقدمات جماع حمل کرد. ولی همانطور که مرحوم آقای خویی فرموده‌اند حمل فجور بر مادون الجماع بسیار خلاف ظاهر است. بلی، اگر فجور دارای افراد مختلفی بود که به حسب متفاهم عرفی، هر یک از آن افراد، مصداقی شایع برای آن محسوب می‌شد، در این صورت حمل آن بر مادون الجماع نیز به عنوان یکی از مصادیق شایع، بی‌مانع بود. لیکن از «فجر بامرأة» غیر از جماع فهمیده نمی‌شود. اگر منحصر به آن هم نباشد، طوری است که نمی‌توان آن را خارج کرد. خارج کردن فرد متعارف از تحت یک عام یا مطلق، و حمل آن بر فردی غیر متعارف، بسیار خلاف ظاهر است. الان هم اگر بگویند مردی نسبت به یک زن اجنبیه، مرتکب کار خلاف شده،

متعارفاً همان مسأله نهایی را می‌فهمند همچناکه از اتیان نیز غیر از آن فهمیده نمی‌شود.[8] البته مانعی ندارد که با ذکر قید «دون الفرج» خصوص مقدمات جماع فهمیده شود، ولی سخن در اطلاق این عبارت بدون این قید است که فرد منحصر یا فرد ظاهر آن جماع است که نمی‌توان آن را از دلیل خارج کرد.

ادله مردود دانستن کلام مرحوم آقای حکیم درباره حمل روایات تحرم بر کراهت

مرحوم آقای خویی حمل روایات تحریم را بر کراهت به چند وجه ناتمام و مخدوش دانسته‌اند:[9]

اولاً: جمع این دو دسته روایات به حمل حرمت بر کراهت غیر عرفی است. «لما تقدم منا غیر مرة من ان الجمع العرفی انما یکون فی مورد لو فرض فیه اتصال الکلامین لکان احدهما قرینة علی الاخر...» [10] و ما نحن فیه جمع «لا» و «نعم» در کلام واحد سر از تناقض درمی‌آورد و هیچ یک از این دو نمی‌تواند قرینه‌ای برای دیگری باشد. لذا جمع بین روایات تحریم و تجویز ممکن نیست.

ثانیاً: بعضی از روایات منع، متضمن تعبیرهایی است که حمل آنها را بر کراهت مستبعد می‌کند.

ایشان سپس به تعبیر یکی از روایات اشاره کرده، می‌فرمایند: مثلاً ظاهر امر به مفارقت که در معتبره یزید کناسی[11] وارد شده این است که زن، همسر مرد نیست و نکاح آن باطل است، و روشن است که کراهت با این معنا سازگاری ندارد.

توضیح بیشتر

وجوب رعایت حقوق هر یک از زن و شوهر با کراهت صرف زایل نمی‌گردد و دلیلی برای جدایی آنان متصور نیست و به عبارت دیگر، اگر زن و شوهر هستند باید حقوق یکدیگر را رعایت کنند و اگر زن و شوهر نیستند باید از هم جدا شوند[12] و این هر دو با کراهت نمی‌سازد.

ثالثاً: حمل حرمت بر کراهت تنها در احکام تکلیفی قابل تصور است و در احکام وضعی، زمینه این معنا نیست. زیرا مثلاً حکم وضعی صحت یا بطلان در مورد یک عقد، عبارت از این است که آن عقد صحیح یا باطل است و معنا ندارد بگوییم صحت یا بطلان آن مکروه است.

نقد نظرات مرحوم آقای خویی

بررسی نسبت عددی روایات حرمت و جواز

در جلسه گذشته عرض کردیم که ایشان تعداد روایات صحیحی که در حرمت و جواز وارد شده را مساوی دانسته، و می‌فرمایند: هر مورد شامل پنج روایت صحیح می‌باشد و هیچ یک بر دیگری ترجیح ندارد، و حتی اگر دو روایت هشام بن المثنی را که دال بر جواز است یک روایت به حساب آوریم، باز هم تفاوت دو دسته، آنچنان نیست که بتوان روایت حرمت را بر روایات جواز ترجیح داد زیرا با این اختلاف ناچیز، عنوان شاذ بر روایات جواز صادق نیست.[13]

در مورد کلام ایشان نخست باید توجه داشت روایات معتبری که در مسأله وارد شده، به عقیده ما محدود به این تعداد نیست، بلکه برخی روایات دیگر هم وجود دارد که به عقیده ما معتبر است. همچون روایت ابی الصباح کنانی، البته ما فعلاً به این جهت کاری نداریم، چون به هر حال فرق بین این دو دسته روایات از جهت عدد به اندازه‌ای نیست که یک طرف مشهور و یک طرف شاذ خوانده شود بلکه هر دو کثیر و مشهور می‌باشند، حداکثر یکی اشهر می‌باشد، پس با توجه به مرجحات منصوصه در روایت نمی‌توان یک طرف را

ترجیح داد. ولی اگر ما مبنای شیخ انصاری[14] را در تعدی از مرجحات منصوصه بپذیریم و هر خصوصیتی را که اقربیت به واقع بیاورد مرجح بدانیم، در اینجا همین مقدار اکثریت اخبار تحریم برای ترجیح کفایت می‌کند، مرحوم شیخ هم در خلاف[15] روایات حرمت را اکثر دانسته و مرحوم محقق هم در شرایع[16] آنها را به صفت « أوضحهما طریقا » متصف ساخته است.

البته ما خود مبنای تعدی از مرجحات منصوصه را قبول نداریم، هر چند سابقاً تقریبی غیر از تقریب مرحوم شیخ بر این مطلب داشتیم که بعداً از آن تقریب عدول کردیم.[17] تمسک به اطلاق ادله حجیّت، حکم به حجیّت دلیل ذوالمزیه می‌کنیم.

مردود بودن میزان جمع عرفی در کلام مرحوم آقای خویی

ایشان در بسیاری از موارد، جمع بین روایات را غیر عرفی دانسته‌اند و ما نیز کراراً عرض کرده‌ایم که این میزان مخدوش و ناتمام است. زیرا بسا هر یک از دو کلام به اعتبار موقف و موطن خودشان صحیح باشد و در عین حال، با در نظر گرفتن آن دو در جایگاه واحد، و قطع نظر از جایگاه هر یک، به ظاهر سر از تناقض درآورد، اما دلیل بر نادرستی هیچ یک از آن دو کلام نبوده و جمع بین آنها (به معنای صحیح دانستن) هر دو) نیز غیر عرفی نخواهد بود.[18]

در ما نحن فیه نیز هر یک از «لا» و «نعم» می‌تواند در موقف و جایگاه خود صحیح باشد و جمع بین آنها در صورتی که محمل مناسبی به دست آوریم غیر عرفی نخواهد بود.[19]

امکان حمل امر به مفارقت بر ضرورت طلاق

ما ظهور فی الجمله امر به مفارقت در بطلان را انکار نمی‌کنیم. در عین حال با توجه به عدم نصوصیت و صراحت در این معنا، ممکن است امر به مفارقت را به معنای امر به جدا شدن زن و مرد به وسیله‌ای همچون فسخ یا طلاق بگیریم،[20] قهراً این معنا با صحت عقد سازگار است، و چون خود مرحوم آقای خویی امر به مفارقت را ظاهر کالنص در بطلان نمی‌دانند، لذا امکان حمل حرمت بر کراهت از این جهت منتفی نمی‌باشد.

خلاصه، امر به مفارقت می‌تواند امر به طلاق ـ مثلاً ـ باشد و می‌توان امر به طلاق را استحبابی دانست.

عدم تنافی کراهت با احکام وضعی

اولاً: به چه دلیل مثلاً «لایتزوج» را نص در حکم وضعی می‌دانید؟ در بسیاری از موارد که نهی از تزویج شده، با امثال همین تعابیر آمده، بلکه نهی در باب نکاح، در موارد زیادی تنزیهی و مربوط به حکم تکلیفی است، همچنانکه برای پرهیز از قرار دادن نطفه در رحم آلوده ن از ازدواج با زن زناکار نهی شده، و نوعاً به آن فتوا داده‌اند.

ثانیاً: بر فرض که نص در حکم وضعی و در صدد اثبات یا نفی صحت باشد، صحت نیز به اعتبار مراتب مختلفی که برای آن متصور است. می‌تواند با کراهت سازگار باشد.[21]

نظر ما در حمل روایات بر کراهت

بنابراین، ادله‌ای که مرحوم آقای خویی برای بطلان حمل بر کراهت آورده‌اند، ادله تمامی نیست، ولی اصل حمل بر کراهت بسیار مستبعد است، چون روایات ما ناظر به آیات قرآنی و فقه عامه می‌باشد. در آیه قرآن از تحریم برخی از طوائف زنان و تحلیل بقیه سخن

به میان رفته است. در فقه عامه نیز درباره تحریم بنت المزنی بها یا ام المزنی بها و تحلیل آن اختلاف نظر شدید واقع شده است. مسأله‌ای که در این محیط مطرح بوده و سؤال سائلان از معصومین و پاسخ آنها نظر به آن بوده، حرمت (به معنای اصطلاحی آن) بوده است و کراهت اصلاً مطرح نبوده تا بتوان روایات تحریم را بر آن حمل کرد پس حمل بر کراهت در این محیط کاملاً غیر عرفی است.

به دیگر بیان، ما گفتیم که اختلاف دو دسته روایات را در سلب و ایجاب می‌توان با توجه به اختلاف مقامات حل کرد یعنی در مقام بیان فرد کامل، می‌توان از یک فرد نهی کرد، ولی در مقام بیان اقل مجزین همان فرد را کافی دانست، این جمع عرفی در سایر مسائل محتمل است، ولی در مسائل مورد بحث ما که همه سخن‌ها حول و حوش تحریم و تجویز (به معنای اصطلاحی آن) دور می‌زده، دو مقام وجود نداشته که ما بدین طریق مشکل تعارض روایات را حل می‌کنیم، پس حل تعارض روایات به وسیله حمل روایات تحریم بر کراهت ناتمام است.