درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/زنای سابق بر ازدواج/اشکال به برداشت مرحوم خوئی از مسأله 28

زنای سابق بر ازدواج – اشکال به برداشت مرحوم خوئی از مسأله مشهور نبودن قول به حلیت در میان قدماء

خلاصه درس قبل و این جلسه

در این درس به نکته‌ای که مورد غفلت مرحوم آقای خویی در معنی عبارت مرحوم سید واقع شده است اشاره می‌شود سپس این بحث مطرح می‌شود که آیا قول به تحریم (منتسبین به مزنی‌بها) یک نظر نادر در میان قدمای اصحاب است و قول به عدم تحریم مشهور است یا خیر؟ به نظر استاد مدّظله قول به تحریم نه یک نظر نادر و نه خلاف مشهور است بلکه عده‌ای از قدمای اصحاب و کثیری از متأخرین قائل به تحریم شده‌اند.

توضیح عبارت مرحوم سید در متن مسأله 28 و اشکال به برداشت مرحوم آقای خویی

در جلسه قبل ما اشکالی را به مرحوم آقای خویی داشتیم منبی بر اینکه چرا ایشان تمامی روایات مسأله را ذکر نکرده‌اند و گفتیم که در مسأله دو روایت دیگر وجود دارد که آنها نیز مربوط به بحث می‌باشند ولی مرحوم آقای خویی آنها را ذکر ننموده‌اند. ما کلام آقای خویی را ملاحظه نمودیم ـ بنابر تذکر بعضی از آقایان ـ دیدم که آقای خویی که آن روایات را در کلامشان ذکر نموده‌اند و لکن چون آن دو روایت در مورد زنای پدر یا پسر است نه زنای خود متزوج لذا آقای خویی آنها را جداگانه آورده‌اند[1] . و علت این جدا کردن نیز سوء برداشتی است که به نظر ما ایشان نسبت به عبارت مرحوم سید در ما نحن فیه داشته‌اند. توضیح مطلب را با ذکر عبارت مرحوم سید بیان می‌کنیم:

مسأله28: الزنا الطاری علی التزویج لا یوجب الحرمة اذا کان بعد الوطء بل قبله ایضا علی الاقوی فلو تزوّج امرأة ثم زنی بامها او ابنتها لم تحرم علیه امرأته و کذا لو زنی الأب بأمرأة الابن لم تحرم علی الابن، و کذا لو زنی الابن بامرأة الاب لا تحرم علی ابیه.... و اما اذا

کان الزنا سابقاً علی التزویج فان کان بالعمة او الخالة یوجب حرمته بنتیهما و ان کان بغیرهما ففیه خلاف و الاحوط التحریم بل لعّله لا یخلو عن قوة[2] ...

برداشت مرحوم آقای خویی از این عبارت مرحوم سید این است که: مرحوم سید در فرضی که زنا طاری بر تزویج باشد چهار صورت را متعرض شده است: 1ـ زنای به‌ام الزوجة 2ـ زنای به بنت الزوجة 3ـ زنای اب به زوجه ابن 4ـ زنای ابن به زوجه اب. و در این چهار صورت قائل به عدم نشر حرمت شده است ولی در فرضی که زنا سابق بر تزویج باشد ایشان می‌گویند مرحوم سید فقط دو صورت را متعرض شده است و آن عبارت است از 1ـ زنای به عمه و خاله 2ـ زنای به غیر عمه و خاله، در صورت اول سید قطعاً قائل به حرمت ازدواج با دختر آنها شده است ولی در صورت دوم پس از آنکه می‌فرماید مسأله خلافی است با جمله: و الاحوط التحریم بل لعله لا یخلو عن قوة، حکم به حرمت ازدواج با دختر مزنی‌بها را نموده است. بنابراین ایشان معتقد هستند که چون مرحوم سید در فرض زنای سابق بر تزویج صورت زنای اب و زنای ابن را متعرض نشده پس معلوم می‌شود که در این دو صورت قائل به عدم حرمت است[3] .[4] آنگاه خود مرحوم آقای خویی بطور جداگانه روایات راجع به زنای اب و ابن را ذکر کرده و پیرامون آن بحث نموده‌اند[5] .

نقد برداشت مرحوم خوئی از کلام صاحب عروه

و لیکن به نظر ما این برداشت از کلام مرحوم سید، صحیح نیست. و حق این است که در این عبارت مرحوم سید حتی در فرضی که زنا سابق بر تزویج باشد، صورت زنای اب و ابن را متعرض شده است و قائل به حرمت نیز شده است. (البته ممکن است عبارت او کمی نارسا باشد ولی متعرض شده است) زیرا ظاهر عبارت مرحوم سید این است که بین فرض

زنای طاری بر تزویج و فرض زنای سابق بر تزویج از نظر صُوَر چهارگانه فوق حکم مسأله متفاوت است، در فرضی که زنا طاری بر تزویج باشد در هر چهار صورت حکم مسأله عدم نشر حرمت است. اما در فرضی که زنا سابق بر تزویج باشد حکم مسأله در صُوَر فوق عدم حرمت نیست بلکه یا تمامی صور چهارگانه حرام هستند و یا یک مورد مسلماً حرام است (و آن زنای به عمه و خاله است) و بقیه موارد اختلافی است. بنابراین مراد از «بغیرهما» در عبارت، موارد زیر است 1ـ زنای به غیر عمه و خاله و ازدواج با بنت او 2ـ زنای به بنت و نکاح با ام 3ـ زنای پدر با زنی و ازدواج پسر با همان زن 4ـ زنای پسر با زنی و ازدواج پدر با همان زن در تمامی این صورت مرحوم سید می‌فرماید مسأله محل اختلاف است و در نهایت خود او قائل به حرمت جمیع صور می‌شود. و به عبارت دیگر اگر مرحوم سید در صورت زنای اب و ابن در فرضی هم که زنا سابق بر تزویج باشد قائل به جواز و عدم حرمت می‌بوده و فرضی ما بین فرض قبل از تزویج و بعد از آن نبود، نمی‌بایست صورت زنای اب و ابن را در فرض زنای طاری بر تزویج ذکر می‌نمود چون ظاهر اینکه گفته می‌شود الزنا الطاری علی التزویج لا یوجب الحرمة و صور آن ذکر می‌شود این است که عدم حرمت در آن صور در فرضی که زنا سابق بر تزویج باشد وجود ندارد بلکه در همه صور قطعاً حرمت وجود دارد یا حداقل در بعضی از اقسام صور، مسأله محل خلاف است ـ چنانچه حقیقتاً نیز اگر کسی به کتب فقهی مراجعه کند می‌بیند که در تمامی این موارد اختلاف وجود دارد ـ اما اینکه در دو صورت (= زنای اب و ابن قبل از تزویج) حکم مسأله عین همان فرض بعد از تزویج باشد خلاف ظاهر این تعبیر است البته بهتر این بود که مرحوم سید به جای کلمه «بغیرهما» صریحاً موارد آن را ذکر می‌نمود تا دیگر محل شبهه نباشد. و لیکن علی ای حال مراد از عبارت سید روشن است و کلام مرحوم آقای خویی خلاف ظاهر است.

تذکر نکته‌ای در کلام مرحوم آقای خویی

مرحوم آقای خویی از روایت «حنان بن سدیر» و «هاشم بن المثنی» تعبیر به صحیحه کرده‌اند[6] با اینکه طبق مبنای آقای خویی هر دو روایت موثقه هستند زیرا حنان بن سدیر واقفی است[7] و همچنین در روایت هاشم بن المثنی «قاسم بن محمد الجوهری» که او هم

واقفی است[8] قرار دارد. و لذا طبق مبنای آقای خویی نباید از این دو روایت تعبیر به صحیحه کرد. بله بنابر مبنای ما (که مطابق با تحقیق شیخ بهائی است[9] ) که قائل هستیم این روایات چون در حال استقامت از اینها اخذ شده است، تعبیر به صحیحه کردن اشکال ندارد.[10]

آیا قول به حلیّت مشهور بین قدماء و مجمع علیه است یا نه؟

کلام مرحوم آقای خویی

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند عامل به روایات جواز، کم نیست بلکه جمله‌ای از اصحاب به آنها عمل کرده‌اند و حتی مشهور بر طبق آن فتوا داده‌اند تا جایی که سید مرتضی در ناصریات[11] ادعای اجماع بر حلیت نموده است.[12]

و یا در جایی دیگر از کلامشان دارند «انه نسب الی جماعة من الاصحاب ـ بل قیل انه المشهور بین القدماء ـ القول بالعدم».[13]

نقد سخن مرحوم خوئی

ما وقتی مراجعه کردیم دیدیم که قول به تحریم در میان قدما نیز وجود دارد بلکه اگر شهرتی باشد در ناحیه قول به تحریم است. قبل از سید مرتضی که دو نفر یعنی ابن جنید[14] و کلینی قائل به تحریم شده‌اند[15] ، خود سید مرتضی در انتصار نیز عبارتی دارد که از آن استفاده حرمت در تمامی صور چهارگانه می‌شود[16] ، شیخ طوسی در مبسوط می‌گوید اکثر علمائنا قائل به تحریم‌اند[17] (و شاید در بعضی از فروض دعوای اتفاق بر حرمت نیز کرده باشد) در مختلف قول به حرمت را از عده زیادی نقل می‌کند و قول به تحلیل را از عده

کمی نقل می‌نماید[18] . بنابراین به نظر ما اینکه مرحوم سید مرتضی در ناصریات ادعای اجماع کرده است، شاید این دعوای اجماع او مثل ادعای ا جماعهای ابن زهره در غنیه باشد که بر اساس تسلّم یکسری کُبریاتی ما بین فقها در فروعات اجماعاتی را ادعا می‌کند. به عنوان مثال ممکن است از حدیث «ان الحرام لا یحرّم الحلال[19] » که ما بین همه فقها مسلّم است آنها این چنین برداشت کرده باشند که پس علی القاعده در ما نحن فیه نیز نباید قائل به حرمت شد ـ چنانچه سنی‌ها چنین استفاده‌ای کرده‌اند ـ پس خلاصه، اجماع به معنای حقیقی آن قطعاً وجود ندارد.

اما اینکه مرحوم علامه [در تذکرة][20] قول به حلیت را به جماعة من علمائنا نسبت داده است و قول به حلیت را به بعضی علمائنا ـ و منظور مرحوم آقای خوئی نیز از «نُسب الی جماعة من الاصحاب» احتمالاً همین کلام علامه است ـ آن هم اگر مراد علامه این باشد که قائلین به حرمت نادر هستند که قطعاً حرفی نادرست و اشتباه است زیرا خود علامه از افراد زیادی قول به تحریم را در مختلف نقل کرده است[21] و تذکرة را هم بعد از مختلف نوشته است. پس احتمالاً مراد از اینکه می‌گوید بعضی علماء قائل به حلیت شده‌اند بعضی در مقابل جماعت نیست بلکه یعنی دسته‌ای غیر از جماعت قائلین به حلیّت هستند. علی ای تقدیر به هیچ عنوان نمی‌توان گفت که قول به حلیّت در میان قدما مشهور بوده است ولی قول به تحریم نادر و غیر مشهور است. در بین متأخرین هم که مشهور قول به تحریم است. و از طرفی اگر قرار باشد در باب اخذ به مرجحات از مرجحات منصوصه تعدّی کنیم. راجح اخذ قول به تحریم است چون قائلین آن بیشتر است.