درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/ تحقق تحریم مصاهرتی بواسطه زنا

تحقق تحریم مصاهرتی بواسطه زنا- بررسی روایات باب و حل تعارض بین آنها- جریان مرجحات در روایات متعارض

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسات پیش بحث درباره این مسأله را که آیا تحریم مصاهرتی با زنا هم تحقّق می‌یابد؟ آغاز کرده، روایات مختف را در این زمینه بررسی کردیم که با هم متعارض بوده و درباره جمع عرفی بین آنها سخن گفتیم، در این جلسه خواهیم گفت که فتوای به تحریم اشهر بوده، و این قول موافق شهرت روایی بوده و میل خلفاء و قضات عامه بر خلاف این قول بوده و بدین جهت ترجیح با این دسته روایات می باشد، از سوی دیگر آیه شریفه ﴿و احلّ لکم ماوراء ذلکم﴾[1] در این گونه مسائل که احتمالاً به مناط کیفر جعل شده سکوت داشته، در نتیجه هیچ دسته‌ای از روایات را نمی توان به جهت موافقت با کتاب ترجیح داد، در ادامه درباره مقتضای قاعده بر فرض تساقط روایات سخن خواهیم گفت.

ادامه حل تعارض روایات تحریم و روایات تحلیل

اشاره به بحثهای گذشته

در جلسه قبل از مرحوم آقای خویی نقل کردیم که دو دسته روایات در بحث ما متعارض هستند و هیچ دسته ای مرجحی از جهت شهرت روایی یا فتوایی یا مخالفت عامه ندارد و بنابراین با توجّه به موافقت روایات تحلیل با آیه قرآن، این دسته روایات مقدم است[2] ، ما گفتیم که تنها یک روایت صریح در تحلیل وجود دارد که جمع عرفی با روایات تحریم ندارد[3] ، پس از جهت شهرت روایی ترجیح با روایات تحریم است که متعدّد می‌باشد،، حال ببینیم که کدامیک از دو قول فوق مشهورتر است؟

بررسی شهرت فتوایی

از کلام علامه حلی استفاده می‌شود که شهرت فتوایی مطابق روایات مجوزه است چون ایشان تجویز را به «جماعة من اصحابنا» نسبت داده و تحریم را به «بعض اصحابنا»[4] .

به نظر می‌رسد اگر مراد ایشان از «بعض» در مقابل جماعت باشد و از آن استفاده شود که قائل به تحریم جماعتی از علماء نیستند این قول قطعاً خلاف واقع است همچنانکه از عبارت خود علامه در مختلف[5] و کتب دیگر او استفاده می‌شود به طوری که در زمان شیخ طوسی قائلین به تحریم جماعتی بوده اند که ایشان تحریم را به «قوم من اصحابنا»[6] نسبت می‌دهند و اگر بخواهیم کلام علامه را حمل به صحت کنیم می‌گوییم مراد ایشان از بعض للاصحاب قائل به تحریم هستند یعنی مسأله اتفاقی نیست و اصحاب همگی قائل به تحریم شده‌اند و منافات ندارد که قائلین به تحریم جماعتی باشند.

اشاره به فتاوای علماء در مسأله

پیش از طرح اقوال فقهاء اشاره به این نکته سودمند ا ست که در بحث ما چهار مسأله مورد اختلاف بود، یکی حرمت ام مزنی بها بر زانی، دیگری حرمت بنت مزنی بها بر زانی، سوم حرمت مزنی بها بر پدر زانی، چهارم حرمت مزنی بها بر پسر زانی، مرحوم آقای خویی دو مسأله اول را از دو مسأله دوم جدا ساخته، هر کدام را به طور مستقل بحث کرده اند[7] ، ولی فخر المحققین در ایضاح[8] و محقق کرکی در جامع المقاصد[9] ادعای ملازمه بین صورتهای مختلف مسأله را نموده و گفته اند که اگر ما قائل به تحریم شویم همه صورتها را حرام و اگر قائل به تحلیل باشیم همه صورتها را حلال می‌دانیم ، لذا با توجه به این ملازمه، ما در نقل اقوال، بین مسائل چهارگانه تفکیک نمی‌کنیم. در مسأله ما، سید مرتضی و محقق حلی و علامه حلی اقوال آنها در کتب مختلف، مختلف است، به جز این بزرگان پیش از محقق، 5 نفر از فقهاء در 6 کتاب قائل به جواز شده اند و پس از محقق تا زمان

علامه بحر العلوم، 3 فقیه دیگر این قول را اختیار کرده اند، فقهاء بیش از محقق عبارتند از: شیخ صدوق در مقنع[10] (البته به فقیه هم قول به جواز نسبت داده شده که صحت آن معلوم نیست)، شیخ مفید در مقنعه[11] و مسائل عویص[12] ، سلار در مراسم[13] (وی شاگرد شیخ مفید بوده و در غالب موارد تابع وی می‌باشد)، ابن ادریس در سرائر[14] ، مهذب الدین نیلی در نزهة الناظر[15] .

پس از محقق هم، شاگرد او فاضل آبی در کشف الرموز[16] و سید عمید الدین (خواهر زاده علامه حلی) در کنز الفوائد[17] ، و فاضل سبزواری[18] در کفایه، فتوا به عدم محرّم بودن زنا داده اند ولی قائلین به تحریم بسیار بیشترند، قبل از محقق حلّی، کلینی در کافی این قول را اختیار کرده است (چون بابی به عنوان «الرجل یفجر بالمرأة فیتزوج امها او ابنتها» گشوده[19] و تنها در آن روایات محرّم بودن زنا را ذکر کرده است). ابن جنید منکوحه ابن را محرم دانسته است[20] ، شیخ طوسی در کتب متعدّد خود قائل به تحریم شده[21] ، البته در تبیان عبارتی دارد که در ادامه آن را بررسی خواهیم کرد، معاصر و شاگرد شیخ ابو الصلاح حلبی در کافی، ابن برّاج در مهذب نیز قائل به تحریم شده‌اند[22] قطب راوندی در فقه القرآن نسبت به ام مزنی بها و بنت مزنی بها دعوای اجماع نموده[23] ، ابن زهره در غنیه هم به

تحریم فتوا داده و ادعای اجماع کرده[24] ، ابن حمزه در وسیله[25] ، قطب الدین کیدری در اصباح[26] ، از دیگر قائلان این قول بوده‌اند.

پس از محقق حلی هم فقهاء دیگر (به جز اشخاصی که اشاره شد) این قول را اختیار کرده اند همچون فخر المحققین در ایضاح[27] ، شهید اوّل در لمعه[28] و غایه المراد[29] ،فاضل مقداد در تنقیح[30] و کنز العرفان[31] ، ابن فهد در مهذب بارع[32] ، صیمری در غایة المرام[33] ، محقق کرکی در جامع المقاصد[34] ، فیض کاشانی در مفاتیح[35] ، فاضل اصفهانی در کشف اللثام[36] و ...

بنابراین قول به تحریم بی شک اشهر می‌باشد و کلام علامه بحرالعلوم درباره این قول که: «علیه المعظم» [37] کلام متینی است.

ان قلت: وقتی هر دو قول مشهور هستند، چه ثمره‌ای بر اشهر بودن یک قول بار می گردد، ترجیح روایات در صورتی است که یک طرف مشهور و طرف دیگر شاذ و نادر باشند و در مسأله ما قطعاً چنین نیست.

قلت:

اولاً: بنا بر تعدّی از مرجّحات منصوصة اشهر بودن هم می‌تواند ملاک ترجیح باشد چنانچه گذشت.

ثانیاً: اگر ما قائل به حجیت ظن در این گونه مسائل باشیم (مثلاً از باب انسداد) اشهریت فتوا در نزد قدماء در این مسأله دخالت دارد.

کلام شیخ طوسی در تبیان

ابن ادریس در سرائر به شیخ طوسی در تبیان در ذیل آیه ﴿حرمت علیکم امهاتکم﴾[38] نسبت داده که از قول به تحریم بنت مزنی بها و ام مزنی بها رجوع کرده است[39] .

عبارت شیخ طوسی در تبیان چنین است: امّا المرأة التی وطوءها بلا تزویج و لا ملک ، فلیس فی الآیة ما یدل علی انّه یحرم وطی امها و بنتها، لانّ قوله: «و امهات نساءکم» و قوله «من نساءکم» اللاتی دخلتم بهن» یتضمن اضافة الملک امّا بالعقد او بملک الیمین ، فلا یدخل فیه من و طأمن لا یملک وطأها، غیر انّ قوماً من اصحابنا الحقوا ذلک بالموطوءة بالعقد و الملک بالسنة و الاخبار المرویة فی ذلک، و فیه خلاف بین الفقهاء[40] .

جمله «قوماً من اصحابنا» در این عبارت می‌تواند به فتوای کلینی در کافی ناظر باشد[41] ، ولی ناظر به فتوای سید مرتضی در انتصار نیست، چون مبنای سید در حکم به تحریم سنت و اخبار مرویه نیست[42] ، به هرحال از این عبارت بر می‌آید که جماعتی پیش از شیخ به این قول قائل هستند که ما به جز کلینی از دیگر افراد آنها خبر نداریم.به هرحال اگر آنها را به قائلان به تحریم بیافزاییم، عدد قائلان به تحریم در نزد قدماء حدود سه برابر قائلان به عدم تحریم خواهد شد.

باری، ابن ادریس از عبارت بالا چنین استفاده کرده که خود شیخ طوسی با این قول موافق نیست، ولی از عبارت فوق قطعاً چنین امری استفاده نمی‌گردد، چون ایشان تنها این مقدار فرموده که از آیه تحریم ام مزنی بها و بنت مزنی بها استفاده نمی شود، بلکه می‌توان از عبارت استظهار کرد که شیخ طوسی خود قائل به تحریم است، چون ایشان تحریم را مقتضای سنت می‌داند، سنت به معنای نفس قول معصوم یا فعل و تقریر وی می‌باشد، بنابراین شیخ هم همین قول را لا جرم انتخاب کرده است.اگر ایشان دلیل تحریم را «ادعاء

السنة» می‌دانست قهراً دلیل بر موافقت خود ایشان نداشت، ولی ظاهراً عبارت فوق این است که شیخ وجود سنت واقعی را در مسأله پذیرفته است.

حال اگر این ظهور را هم نپذیریم، قطعاً عبارت فوق ظهور در خلاف ندارد، بلکه شیخ طوسی چون در مقام بیان تفسیر آیه و مقدار استفاده شده از آن می‌باشد و به گونه استطرادی به فتوای برخی از اصحاب اشاره کرده، خود در مورد صحت و سقم آن سکوت کرده، چون نیازی به اظهار نظر در این زمینه در کتاب تفسیری وجود ندارد.

خلاصه: قول به تحریم بنت مزنی بها یا ام مزنی بها ، بی شک اشهر در نزد قدماء و متأخرین می‌باشد.

اشاره به روایات موافق با تقیه در مسأله

در مورد موافقت و مخالفت با تقیه هم در جلسات قبل اشاره کردیم که قول به تحریم مخالف قول مالک، فقیه مدینه است و تقیه نسبت به نظر وی که مورد توجه فقهاء بوده متصور است، از سوی دیگر از روایت مرازم و کاهلی هم استفاده کردیم که فتوای به تجویز به جهت تقیه و موافقت با نظر مخالفان می‌باشد[43] ، نکته دیگری را هم که بنظر می‌آید این است که اعتبار هم مساعد با آن است که دستگاه خلافت از قول به تجویز حمایت کند چون خلفاء و وابستگان به خلفاء همچون یحیی بن اکثم خود غالباً آلودگیهایی داشته و به منکرات مبتلا بوده و قهراً تمایل آنها بر عدم تحریم در این گونه مسائل بوده است[44] ، در مقبوله عمر بن حنظله هم پس از ذکر «ما خالف العامة فقیه الرشاد» می‌خوانیم:

«فقلت: جعلت فداک، فان وافقهما الخبران جمیعاً؟ قال: ینظر الی ما هم الیه امیل حکاّمهم و قضاتهم، فیترک و یؤخذ بالآخر.»[45]

بنابراین هر چند قول به تحریم و قول به تجویز هر دو در میان عامه موافق دارد، ولی قولی که نظر حکام و قضات ایشان بیشتر بدان مایل بوده قول به تجویز بوده،بنابراین از جهت مخالفت با عامه هم ترجیح با اخبار تحریم است.

بررسی ترجیح روایات تجویز به جهت موافقت با کتاب

مرحوم آقای خویی پس از حکم به تعارض دو دسته روایات در مسأله و عدم جمع عرفی بین آنها به جهت موافقت اخبار تجویز با عموم﴿و احلّ لکم ماوراء ذلکم﴾[46] این دسته روایات را ترجیح داده اند، و اگر ما قائل به تساقط روایات در مسأله هم باشیم آیه فوق مرجع می‌باشد و به طور کلی عمومات تحلیل همچون اخبار برائت هم اقتضاء تجویز می‌کند.

ان قلت: از اخبار علاجیه استفاده می‌گردد که اصل ثانویه در تعارض احادیث، تخییر است نه تساقط.

قلت: مرحوم آقای خویی مبنای تخییر را قبول ندارند[47] ، اکنون مجال بحث در این زمینه نیست. ما در اینجا نخست اشاره می‌کنیم که آیه فوق در بحث ما نقشی ندارد و سپس خواهیم گفت که بر فرض تعارض روایات نوبت به آیه نمی رسد بلکه دلیل مقدّمی وجود دارد.

درباره مفاد آیه مکرّر عرض کرده‌ایم که مقسم تحریم و تحلیل در آیه ﴿حرمت علیکم امهاتکم و ...﴾[48] مواردی است که تحریم ابد به جهت ایجاد قرب و نزدیکی باشد و لذا از تحریم معقوده در عده از روی علم یا موطوءه در عده مطلقاً، یا معقوده یا موطوءه در حال احرام، تحریم صغیره افضاء شده و سایر مواردی که حرمت ابد به مناط کیفر و عقوبت جعل شده، اصلاً سخنی به میان نیامده، به نظر می‌رسد که این موارد بسیار، تخصیص آیه نیست، بلکه از ابتداء آیه تنها به تحریم از یک جهت خاص ناظر است و لا اقل آیه در این که نسبت به تمام حیثیات نظر دارد ظاهر نیست ، بنابراین، تحلیل آیه بعدی نیز تنها از حیث نفی تحریم به مناط قرب می‌باشد و به سایر جهات کاری ندارد، بنابراین آیه فوق

نسبت به مسأله مورد نظر ما نفیاً و اثباتاً تعرّضی ندارد و آیه دیگری هم که از آن حکم مسأله استفاده شود وجود ندارد.

ان قلت: از آیه ﴿لا تنکحوا ما نکح آباءکم﴾[49] می‌توان حکم برخی صور مسأله را استفاده کرد، بنابراین مبنا که نکاح در آیه، وطی را هم شامل می‌گردد.

قلت: در بحث محرّم بودن وطی به شبهه درباره این آیه بحث خواهیم کرد[50] و خواهیم گفت که مراد از نکاح در قرآن تنها عقد است نه وطی.

حال ببینیم که اگر ما از روایات متعارض در مسأله رفع ید کنیم باید چه کنیم؟ ادامه بحث را به جلسه آتی موکول می نماییم.