درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/ حرمت ابدی مزنیّه پدر یا پسر

حرمت ابدی مزنیّه پدر یا پسر- کلام مرحوم خویی و نقد آن- تحقق حرمت مصاهرتی با وطی به شبهه- بررسی ادله

خلاصه درس قبل و این جلسه

در این جلسه درباره حرمت ابدی مزنیّه پدر یا پسر و همچنین درباره تعارض روایات در این زمینه سخن گفته و با توضیحی درباره صحیحه زراره که دلالت بر عدم تحریم مصاهرتی دارد تعارض آن را با دو صحیحه ابی بصیر و علی بن جعفر که دالّ بر تحریم مصاهرتی می‌باشند اثبات می‌کنیم ولی با عنایت به شهرت قول به تحریم و مخالفت این قول با تمایل عامه و خلفاء و قضات، دو صحیحه دالّ بر تحریم را ترجیح می‌دهیم، در ادامه به بحث تحریم مصاهرتی در وطی به شبهه پرداخته، نخست وجود اجماع را بر تحریم انکار کرده، سپس به ادله تحریم پرداخته، از جمله آیه﴿ لا تنکحوا ما نکح آباؤکم﴾[1] ، ولی این آیه تنها در مورد عقد نکاح است نه وطی، دلیل دوم بر تحریم اولویت می‌باشد که در پاسخ آن خواهیم گفت که در وطی به شبهه نه مناط تحریم وطی صحیح (= قرب و نزدیکی) وجود دارد و نه مناط تحریم مصاهرتی زنا (= کیفر)، پس وجهی بر تحریم مصاهرتی در وطی به شبهه از مقایسه آن با وطی صحیح یا زنا در کار نیست، دلیل سوم: قاعده اصطیادی شباهت وطی به شبهه با وطی صحیح در احکام می‌باشد که نا تمامی آن را هم به اثبات می‌رسانیم، در خاتمه با پاسخ به دلیل چهارم که مفهوم «انّ الحرام لا یحرّم الحلال»[2] می‌باشد، عدم تحریم مصاهرتی را در وطی به شبهه نتیجه می‌گیریم.

حرمت ابدی مزنی بهای پدر یا پسر بر دیگری

در جلسه قبل درباره حرمت ابدی مادر یا دختر مزنی بها بر زانی سخن گفتیم، دو مسأله دیگر در اینجا مورد بحث است یکی این است که آیا اگر پدر کسی با زنی زنا کند، آیا آن

زن بر او محرم ابدی می‌گردد. همچنین اگر پدر کسی با همسر وی ازدواج کند، این زنا منشأ حرمت ابدی زن و در نتیجه بطلان عقد موجود می‌گردد؟ مسأله دوم این است که آیا اگر پسر کسی با زنی زنا کند، آیا آن زن بر پدر محرم ابدی می‌گردد و اگر این کار پس از ازدواج باشد، آیا زنای پسر منشأ حرمت ابدی و بطلان عقد پدر می‌گردد. مرحوم آقای خویی بحث از این دو مسأله را از دو مسأله قبلی جدا ساخته[3] ، ولی فقهاء دیگر، همه مسائل چهارگانه را از باب واحد دانسته به حکم یکسانی در مورد تمام آنها قائل شده‌اند، حال ما به تبع مرحوم آقای خویی این بحث را به گونه مستقل طرح می‌کنیم.

کلام مرحوم آقای خویی

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند، دو روایت معتبر در مسأله وجود دارد که دلالت بر تحریم موطوءة پدر بر پسر و موطوءة پسر بر پدر می‌کند[4] .

روایت اوّل: «صحیحه ابی بصیر قال سألته عن الرجل یفجر بالمرأة، أتحلّ لابنه؟ او یفجربها الابن أتحل لابیه؟ قال لا، ان کان الاب او الابن مسّها و احد منهما فلا تحلّ[5] »

روایت دوّم: «صحیحه علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفرعلیه السلام قال سألته عن رجل زنا بامرأة، هل یحل لابنه ان یتزوجّها قال لا.[6] »

ولی این دو روایت، معارض دارند، چون در صحیحه زراره آمده است: «قال قال ابو جعفرعلیه السلام ان زنا رجل بامرأة ابیه او بجاریة ابیه فانّ ذلک لا یحرّمها علی زوجها و لا تحرّم الجاریة علی سیّدها، انّما یحرم ذلک منه اذا اتی الجاریة و هی له حلال، فلا تحل تلک الجاریة لابنه و لا لابیه.[7] »

مرحوم آقای خوئی می‌فرمایند: پس از تعارض این دو دسته روایات به مرجّحات مراجعه می‌کنیم و چون صحیحه زراره با آیه قرآن ﴿احلّ لکم ماوراء ذلکم﴾ و با سنت «انّ الحرام لا یحرّم الحلال» موافق است مقدّم می‌باشد[8] .

بررسی کلام مرحوم آقای خوئی

صحیحه زراره در کلام مرحوم آقای خوئی به طور کامل نقل نشده، اگر این صحیحه تنها به همین مقدار موجود بود ممکن بود ما آن را معارض با دو روایت ابو بصیر و علی بن جعفر ندانیم، با این بیان که موضوع صدر روایت همسر پدر یا جاریه پدر می‌باشد که مورد زنا واقع شده‌اند، همین موضوع همسر پدر یا جاریه پدر در ذیل مورد نظر است که اگر وطی آنها حلال باشد حرمت ابدی می‌آورد لذا در ذیل تنها مسأله «وطی الجاریه» را به گونه حلال مطرح کرده است چون وطی همسر پدر با حفظ عنوان «همسر پدر» به گونه حلال امکان‌پذیر نیست، ولی وطی جاریه پدر با حفظ عنوان «جاریه پدر» می‌تواند جایز باشد، بدین گونه که پدر پیش از وقاع جاریه آن را به پسر خود تحلیل کند، در نتیجه وطی پسر حلال خواهد بود، پس موضوع روایت صدراً و ذیلاً، وطی همسر با جاریه پدر است و روایت ناظر به این است که زنا، ازدواج پدر را باطل نمی‌کند و نیز جواز وطی به ملک یمین را بر پدر محرّم نمی‌سازد، پس به مسأله رفع ناظر است نه دفع، بنابراین، حصر «انّما» در مسأله رفع می‌باشد و روایت نسبت به مسأله دفع ساکت است پس با دو روایت ابو بصیر و علی بن جعفر که در مورد دفع و یا لا اقل قدر متیقن آنها صورت دفع می‌باشد معارضه ندارد.

ولی صحیحه زراره مشتمل بر ذیلی است که در کتب اربعه وارد شده[9] لیکن در وسائل این ذیل نقل نشده[10] و با افزودن کلمه «الحدیث» به تقطیع روایت اشاره شده است و مرحوم آقای خویی همین روایت تقطیع شده را نقل کرده و به تقطیع آن نیز اشاره نکرده‌اند، این

ذیل اشکال ما را مرتفع می‌سازد: «و اذا تزوج رجل امراة تزویجا حلالاً فلا تحلّ [تلک] المرأة لابیه و لا لابنه.»

بنابراین در ذیل، صورت تزویج حلال نیز مطرح شده، و استظهار ما که روایت صدراً و ذیلاً مرتبط با مسأله رفع است و به مسأله دفع کاری ندارد، بلا وجه می‌باشد، بنابراین مجموع دو قطعه ذیل روایت می‌رساند که حرمت مصاهرت در وطی به جاریه[11] و تزویج مرأة تنها در صورتی است که این وطی و تزویج جایز باشد و در زنا به طور کلی ـ چه قبل از ازدواج باشد چه بعد از ازدواج ـ حرمت مصاهرتی وجود ندارد.

البته این سؤال مطرح است که اگر زنا مطلقاً حرمت مصاهرتی ندارد، پس چرا در صدر روایة قید بامرأة ابیه او بجاریة ابیه ذکر شده؟ در حالی که می‌باید کلمه «ابیه» در هر دو مورد حذف می‌گردید چون خصوصیتی در آن وجود ندارد، البته این کلمه مفهوم به نحو سالبه کلیه ندارد ولی به هر حال باید مفهوم به نحو سالبه جزئیه داشته باشد تا ذکر آن لغو نباشد، بنابراین نباید در طبیعی «زنا بالامراة او الجاریه» عدم تحریم ابدی ثابت باشد، بنابراین بین صدر و ذیل روایت نوعی تهافت دیده می‌شود.

در پاسخ این اشکال می‌گوییم که قیودی که تحقق متعارف و طبیعی قضیه به وجود آنها وابسته است، مفهوم حتی به نحو سالبه جزئیه ندارند[12] ، همسر پدر یا جاریه پدر چون در منزل بوده و پسر با آنها در یک مکان زندگی می‌کنند، همین امر زمینه تحقق عمل نا مشروع زنا را فراهم‌تر می‌سازد، بخلاف سایر زنان یا کنیزان که تحقق زنا با آنها دشوارتر می‌باشد بنابراین صدر روایت به هیچ وجه تهافتی با ذیل آن ندارد، در نتیجه مفاد روایت عدم تحریم ابدی در زنا اب یا ابن (به طور کلی) می‌باشد بنابراین معارضه بین این روایت با دو روایت ابو بصیر و علی بن جعفر ثابت است.

نتیجه نهایی بحث

در این مسأله نیز با توجه به شهرت قوی تحریم و موافقت قول به تجویز با عامّه (با توضیحی که در جلسه قبل آمده) روایات تحریم ترجیح دارد، لذا در این قسمت هم، ما همانند مشهور به تحریم ابد موطوءة اب یا ابن فتوا می‌دهیم، البته اگر این عمل پس از ازدواج صورت گرفته باشد دلیلی بر بطلان عقد موجود با زانی اب یا ابن در کار نیست.

بررسی حکم حرمت مصاهرتی در وطی به شبهه

آنچه تا کنون گفتیم در مورد زنا بود که چهار مسأله در آن مطرح بود، همین چهار مسأله در باب وطی به شبهه هم مطرح است که آیا تحریم مصاهرتی می‌آورد یا خیر؟

نظر علماء در مسأله

مشهور علماء در باب وطی به شبهه هم حکم تحریم ابدی را بار کرده‌اند، بلکه شیخ طوسی در مبسوط دعوای «بلا خلاف» نموده است[13] ایشان حتی در مورد رافع بودن وطی به شبهه نسبت به عقد موجود فرموده: و هو قوی علی مذهبنا[14] ، به هر حال دعوای عدم خلاف در کتب شیخ همچون مبسوط و خلاف به معنای عدم خلاف بین مسلمین است نه تنها خصوص امامیه، علاّمه حلی هم ادعای اجماع در مسأله نموده و از ابن منذر (از فقهای غیر امامی) ادعای اجماع «من یحفظ عنه العلم» را بر تحریم نقل کرده است[15] . مدعیان شهرت هم در مسأله بسیار زیاد می‌باشند، لذا در این که شهرت قوی در مسأله بر تحریم ابدی است بحثی نیست، و برخی از علماء به همین ادعاهای اجماع به عنوان دلیل مسأله اکتفاء کرده‌اند همچون صاحب جواهر[16] .

ولی در مقابل قول به تحریم ابدی، ابن ادریس در سرائر[17] و محقق در شرایع[18] و نافع[19] فتوا به عدم تحریم ابدی در وطی به شبهه داده‌اند، علامه حلی هم در ارشاد فرموده که اگر

کسی با زنی وطی به شبهه کند، دختر وی حرام ابدی نمی‌گردد[20] و برخی از علماء هم در مسأله تردید کرده‌اند همچون علامه در قواعد[21] و سبزواری در کفایه[22] ، و فیض در مفاتیح[23] و صاحب حدائق در حدائق[24] .

علامه در قواعد وقاع عمه و خاله را از روی شبهه منشأ حرمت ابد ندانسته[25] و در سایر موارد تردید کرده است[26] .

در بحث زنا گفتیم که عده‌ای از بزرگان از قدماء قائل به عدم تحریم ابدی شده‌اند[27] ، فتوای این فقهاء در مسأله وطی به شبهه در درست نیست و محتمل است که آنها در این مسأله هم قائل به عدم تحریم ابدی باشند، بنابراین اجماع در مسأله که بتواند در مقابل ادله تجویز قرار گیرد و خود دلیل مستقل بر تحریم مصاهرتی در وطی به شبهه باشد در کار نیست.

ادله تحریم ابد در وطی به شبهه

برای تحریم ابدی در وطی به شبهه به غیر از اجماع به ادله زیر تمسک شده است.

دلیل اوّل: آیه شریفه[28] ﴿لا تنکحوا ما نکح آباؤکم﴾[29] با این تقریب که نکاح مشترک لفظی بین عقد و وقاع می‌باشد و استعمال لفظ در اکثر از یک معنا نه تنها جایز است بلکه با عدم قرینه بر تعیین، ظاهر استعمالات اراده تمام معانی محتمله است.

این دلیل نا تمام می‌باشد زیرا:

اشکالالت دلیل اول

اولاً: نکاح در آیات قرآنی ظاهر در خصوص عقد است چنانچه پیشتر گفتیم.

ثانیاً: استعمال لفظ در اکثر از یک معنا هر چند به عقیده ما جایز است ولی در کلمات متعارف که بنا، بر معماگویی و اعمال نکات خاصّ ادبی در کار نیست خلاف ظاهر است.

در استدلال به آیه فوق تقریب دیگری در کار است بدین گونه که ما نکاح را مشترک معنوی بین عقد و وطی بدانیم، ولی ما پیشتر اشاره کردیم که جامع عرفی بین عقد و وطی که تنها این دو را شامل شود در کار نیست.

بنابراین اگر بخواهیم آیه فوق را شامل وطی هم بدانیم بدون این که به مشکله استعمال لفظ در اکثر از یک معنا برخورد کنیم، باید مراد از نکاح را المسمّی بالنکاح بدانیم و این امر (اگر اصل اشتراک لفظی نکاح را هم بپذیریم) بی شک مجاز است و خلاف ظاهر.

بنابراین تمسّک به آیه فوق در این بحث ناصحیح است.

دلیل دوم: اولویت، با این تقریب که وقتی در زنا، که حرام است، هم حرمت مصاهرتی ثابت است، در وطی به شبهه که به وطی حلال نزدیکتر است به طریق اولی باید چنین حرمتی ثابت باشد. توضیح اولویت این است که در زوجه و امه وطی حلال منشأ حرمت دختر آنان می‌شود. و در زنا هم که بدون عذر صورت گرفته همین حکم ثابت است، قهراً در وطی به شبهه که با عذر می‌باشد بالاولویه چنین حکمی ثابت است.

این استدلال در برخی کتب سابقین مطرح شده است.

اشکالات دلیل دوم (اولویت)

در این دلیل دو اشکال مطرح است.

اشکال اول: که در کلام مرحوم آقای خوئی ذکر نشده که این دلیل مبتنی بر این است که ما در غیر عمه و خاله هم زنا را موجب حرمت دختر آنها بدانیم، ولی چون ما این اصل را نپذیرفتیم، پس حکم تحریم ابد در وطی به شبهه هم که فرع است بی دلیل خواهد شد.

ولی به نظر می‌رسد که این اشکال وارد نیست چون بحث در اینجا در این است که آیا وطی به شبهه، حکم زنا را دارد یا خیر؟ یعنی اگر ما در زنا به تحریم به طور کلی یا در خصوص زنای عمه و خاله قائل شویم، آیا در وطی به شبهه هم همین حکم (به همان شکل عامّ یا خاص) ثابت است؟ بنابراین بحث ما در وطی به شبهه اختصاص به وطی غیر

عمه و خاله ندارد تا با قائل شدن به عدم تحریم در مورد زنای غیر عمه و خاله، موضوع اولویت در مورد وطی به شبهه از میان برود.

اشکال دوم: (که به نظر ما رسیده بود و در کلام مرحوم آقای خوئی به اصل اشکال اشاره شده[30] ) این است که منشأ تحریم مصاهرتی دو چیز است: یکی تحقق قرب و نزدیکی که در وطی حلال و عقد حلال مطرح است. دیگری عقوبت و کیفر که در زنا منشأ تحریم ابدی است (و لو احتمالاً)، وطی به شبهه نه نزدیکی می‌آورد که به مناط اول تحریم مصاهرتی بیاورد و نه از سر نافرمانی شارع سر زده که به مناط کیفر و عقوبت اقتضای حرمت مصاهرت داشته باشد، پس در وطی به شبهه که حالت برزخی بین وطی حلال و زنا دارد حکم تحریم مصاهرتی هیچ یک از آن دو بار نمی‌شود.

دلیل سوم: استقراء، برخی گفته‌اند که گاه انسان از ملاحظه موارد مختلف، یک قاعده فقهی اصطیاد می‌کند، در بحث ما هم با ملاحظه ترتّب احکام مختلف وطی به حلال، در وطی به شبهه این قاعده کلی بدست می‌آید که وطی به شبهه در شرع به منزله وطی حلال است، پس وقتی وطی حلال حرمت مصاهرتی به دنبال دارد، وطی به شبهه هم همین طور است.

در توضیح مشابهت وطی به شبهه با وطی به حلال گفته‌اند:

اولاً: این دو در اصل حلیت یکسان هستند (البته یکی حلیتش ذاتی است و دیگری عرضی، ولی در اصل حلیت مشابهند)

ثانیاً: وطی حلال و وطی به شبهه هر دو منشأ ثبوت و استقرار و لزوم مهر می‌گردند، در عقد ازدواج هم با وطی مهر به طور کامل مستقر می‌گردد، در وطی به شبهه هم مهر کامل استقرار می‌یابد.

ثالثاً: وطی به شبهه همچون وطی حلال لزوم عده را بر زن در پی دارد.

رابعاً: فرزندی که در اثر وطی به شبهه بدنیا آمده باشد همچون فرزند وطی حلال ملحق به کسی که از روی شبهه وطی کرده می‌گردد.

اشکالات دلیل سوم (استقراء)

مرحوم آقای خویی در مورد این دلیل اشکال کرده‌اند که هر چند برخی از احکام نکاح صحیح در وطی به شبهه جاری است، ولی دلیلی در دست نیست که تمام آثار نکاح صحیح بر وطی به شبهه بار شود، بلکه عکس آن ثابت شده چون نظر به ام موطوءه از روی شبهه جایز نیست، در حالی که از اظهر آثار نکاح صحیح آن است که به مادر زن می‌توان نگاه کرد[31] .

ما احکام دیگری را هم ضمیمه می‌کنیم، نکاح صحیح سبب ارث بردن زن و شوهر از یکدیگر می‌باشد، خروج زن از خانه بدون اجازه شوهر جایز نیست، با نکاح صحیح زوجه حقوقی پیدا می‌کند همچون حق نفقه و کسوه و حق مضاجعه و این احکام و سایر احکام نکاح صحیح هیچ یک در وطی به شبهه نمی‌آید و مجرد مشابهت آنها در چهار جهتی که گفته شد برای اصطیاد قاعده فقهی کلی کفایت نمی‌کند.

جواب از اشکال مرحوم خویی

ولی به نظر می‌رسد که این اشکال به این شکل وارد نیست، چون اگر ما وطی به شبهه را به منزله نکاح صحیح بدانیم همچنانکه مرحوم آقای خوئی در تقریب استقراء آورده‌اند[32] این نقضها وارد است، ولی مادر تقریب استقراء وطی به شبهه را با وطی حلال مقایسه و آن دو را نظیر هم در احکام انگاشتیم، احکام فوق همچون جواز نظر، ارث، حقوق زن، حقوق شوهر همگی از احکام نفس عقد نکاح است و وطی در ترتّب این احکام دخالتی ندارد، پس این تفاوت در احکام، تقریب ما را از کار نمی‌اندازد.

ولی اصل این تقریب ناتمام است، چون مجرّد شباهت وطی به شبهه با وطی حلال در چهار جهت فوق برای اصطیاد یک قاعده کلی کفایت نمی‌کند خصوصاً با توجه به اختلافاتی که در نحوه حکم در این موارد وجود دارد، مثلاً حلّیت وطی به شبهه عرضی است و وطی حلال ذاتی است، در وطی حلال اصل مهر و استقرار نصف آن با عقد ثابت می‌گردد و تنها استقرار نصف دیگر آن به وطی وابسته است، ولی در وطی به شبهه تمام

مهر با وطی ثابت و مستقر می‌گردد، از سوی دیگر مهری که در مورد نکاح صحیح مطرح است مهر المسمی است و در وطی به شبهه مهر المثل لازم می‌گردد.

دلیل چهارم: حدیث معروفی را از پیامبرصلی الله علیه وآله فریقین روایت کرده‌اند[33] که «انّ الحرام لا یحرّم الحلال[34] » مفهوم این جمله این است که الحلال یحرّم الحلال، و از آنجا که وطی به شبهه وطی حلال می‌باشد و شخص به وسیله این کار عقاب نمی‌شود، پس از مفهوم این حدیث بر می‌آید که تحریم مصاهرتی که در نکاح صحیح که به عنوان اوّلی حلال است وجود دارد، در وطی به شبهه هم که به عنوان ثانوی و به جهت جهل حلال می‌باشد بار می‌شود.

اشکالات دلیل چهارم

اولاً: در وطی به شبهه، وطی به عنوان اولی حرام می‌باشد و حکم واقعی حرمت در صورت جهل هم وجود دارد ولی این حکم واقعی منجّز نیست و لذا به عنوان ثانوی، حکم ظاهری حلیت بار می‌شود، پس وطی به شبهه به اعتباری حرام است و به اعتباری حلال، و معلوم نیست که مراد از حلال در این روایت به معنای حلال فعلی ـ و لو ظاهراً ـ باشد تا مفهوم حدیث وطی به شبهه را هم شامل گردد.

ثانیاً: در بسیاری از موارد وطی به شبهه به جهت عدم قدرت مکلّف بر تکلیف، نه حکم تحریمی و نه حکم تجویزی هیچ یک جعل نمی‌گردد.[35] مثلاً در موارد غفلت یا جهل به مرکب که در هیچ یک از مقدّمات آن اختیاری در کار نباشد، فعل نه متصف به حلّیت می‌شود و نه متّصف به حرمت، بنابراین نمی‌توان به جمله «الحلال یحرّم الحلال» در این موارد استدلال کرد.

مگر گفته شود که مفهوم حدیث فوق این است که ما لیس بحرام، یحرّم الحلال، پس موضوع مفهوم اعم از حلال می‌باشد و مواردی که فعل نه حلال باشد و نه حرام را نیز شامل می‌گردد، پس تمام موارد وطی به شبهه مشمول مفهوم حدیث می‌باشد.

بنابراین، استدلال به روایت متوقف بر این است که چنین مفهوم موسّعی از حدیث فهمیده گردد.

ثالثاً: مفهوم جمله فوق ـ همچنانکه مرحوم آقای خوئی متذکر شده‌اند[36] ـ به صورت مفهوم فی الجمله است نه مفهوم بالجملة، و مفهوم فی الجمله در این بحث مفید نیست چون دلیل بر این نیست که در تمام افراد وطی حلال از جمله وطی به شبهه تحریم مصاهرتی وجود دارد.

نتیجه بحث

دلیلی بر تحریم مصاهرتی در موارد وطی به شبهه وجود ندارد و طبق اصل اولی حکم به عدم تحریم مصاهرتی می‌نماییم.