درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

بحث در الحاق وطی به شبهه به زنا در تحریم مصاهرتی- بررسی دلیل پنجم صحیحه زراره- بررسی حکم زنای به عمه و خاله در تحریم دختر آنها- دلایل تحریم: روایات،اجمابحثی دراقوال علماء درباره حرمت مصاهرت در زنا (به طور کلی)

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسه پیش برای اثبات الحاق وطی به شبهه به زنا در تحریم مصاهرتی چهار دلیل ذکر کرده و نا تمامیت آنها را اثبات کردیم. در این جلسه، دلیل پنجم را در این زمینه که منطوق صحیحه زراره بوده نقل کرده، ضمن اشاره به کلام مرحوم آقای خویی و نقد برخی از مطالب آن، ناتمام بودن استدلال به صحیحه زراره را نتیجه گرفته، از جمله می‌گوییم که چون کلمه حلال گاه در حلال فعلی بکار می‌رود و گاه در مورد حلال واقعی، بنابراین روایت فوق نسبت به وطی شبهه اجمال دارد و طبق قاعده وطی به شبهه، تحریم مصاهرتی نمی‌آورد. در ادامه به بررسی حکم زنای به عمه و خاله و تحریم دختر آنها با این کار پرداخته، روایت مربوطه در این زمینه را مختص به خاله دانسته و دلالت آن را در این مورد تمام ولی الحاق عمه را به خاله نادرست می‌خوانیم، ولی با توجه به مبنای کلی ما، در تحریم مصاهرتی در مطلق زنا، بین عمه و خاله و غیر آنها در تحریم مصاهرتی فرقی نمی‌گذاریم، در پایان چکیده اقوال علماء را در مسائل تحریم مصاهرتی (زنا به طور کلی ـ زنا با خاله ـ وطی به شبهه) نقل می‌کنیم.

ادامه بررسی حکم تحریم مصاهرتی در وطی به شبهه

در جلسه پیش چهار دلیل بر جریان تحریم مصاهرتی در مورد وطی به شبهه آورده و نا تمامی آنها را اثبات کردیم، در این جلسه دلیل پنجم را که صحیحه (یا موثقه) زراره است بررسی می‌کنیم.

دلیل پنجـم:صحیحه زراره

«بسند صحیح عن علی بن الحکم عن موسی بن بکر عن زرارة قال قال ابو جعفرعلیه السلام: ان زنی رجل بامرأة ابیه او بجاریة ابیه، فانّ ذلک لا یحرمها علی زوجها و لا یحرم الجاریة علی سیدها، انّما یحرم ذلک منه اذا اتی الجاریة و هی له حلال فلا تحلّ تلک الجاریة لابنه و لا لابیه و اذا تزوج الرجل امرأة تزویجاً حلالاً فلا تحلّ تلک المرأة لابیه و لا لابنه.»[1]

بررسی سند روایت

در سند این روایت موسی بن بکر واقفی است، و توثیق صریح ندارد، ولی از کثرت روایت بزرگان همچون علی بن الحکم و عبدالله بن المغیرة و فضالة و صفوان بن یحیی و ابن ابی عمیر و احمد بن محمد بن ابی نصر و ثاقت وی ثابت می‌گردد، بلکه روایت صفوان و ابن ابی عمیر و ابن ابی نصر هر یک به تنهایی برای اثبات وثاقت وی به نظر ما کافی است، بنابراین می‌توان روایت را موثقه خواند، ولی تحقیق آن است که روایت صحیحه است. چون بارها گفته‌ایم که روایت اجلاء امامیه همچون علی بن الحکم از واقفه پیش از زمان حدوث وقف صورت گرفته و ایشان در این زمان امامی و صحیح المذهب بوده و چون ملاک در وصف حدیث زمان اخذ روایت است پس روایت زراره صحیحه می‌باشد و به هر حال در اعتبار روایت تردیدی نیست.

تقریب استدلال به روایت

استدلال به این روایت به منطوق قطعه «انّما یحرم ذلک منه» می‌باشد، با این تقریب که وطی به شبهه وطی جایز است و واطی به جهت آن عقاب نمی‌گردد پس باید موطوءة از روی شبهه بر پدر و پسر واطی حرام گردد.

البته در این قطعه، موضوع جاریه (= کنیز) قرار داده شده و در موضوع مرأة، سخن از تزویج حلال به میان آمده، ولی به قرینه مسأله جاریه، باید در مورد مرأه قائل به توسعه شده و ذکر تزویج حلال را از باب مثال دانسته، و هر نوع وطی حلال را در مورد جاریه یا غیر جاریه سبب تحریم موطوءة بر پدر یا پسر واطی بدانیم.

گفتنی است که این استدلال به منطوق حدیث است لذا اشکالی که در جلسه قبل در مورد استدلال به مفهوم «لا یحرّم الحرام الحلال[2] » مطرح ساختیم، که مفهوم آن به نحو فی الجمله است نه بالجمله، در اینجا نمی‌آید.

کلام مرحوم آقای خویی در ردّ استدلال فوق

مرحوم آقای خویی در رد استدلال زیر سه اشکال مطرح می‌سازند[3] :

اشکال اوّل: این دلیل اخصّ از مدعی است، چون تمام افراد وطی به شبهه، حلال نیستند چون شبهه گاه به جهت قصور است و گاه به جهت تقصیر، و وطی به شبهه از روی تقصیر حلال نیست، بلکه شخص مشتبه معاقب است.

در توضیح این اشکال می‌گوییم، در برخی موارد اشتباه، حرمت واقعی منجز است و جهل عذر نمی‌باشد و استحقاق عقوبت را از میان بر نمی‌دارد، زیرا اگر چه شخص جاهل مرکّب یا غافل است ولی به دلیل کوتاهی در مقدمات چنین جهل یا غفلتی معذّر نیست، مثلاً در شبهه حکمیه به جهت عدم فحص، علم به خلاف پیدا کرده است، صاحب کفایه اشاره می‌کند که منجزیت قطع ذاتی است و در تمام افراد قطع سریان دارد، ولی در معذریت قطع، تفصیل بین قاصر و مقصر در کار است، بنابراین دلیل فوق همه افراد وطی به شبهه را شامل نمی‌گردد.

اشکال دوم: در این روایت خود زن به وصف «حلال» متصف شده نه وطی او، حلال بودن زن بدین معناست که حلیت وی ذاتی باشد و با ارتفاع جهل هم حلیت پا بر جا باشد، نظیر عبارت «ما لا یؤکل لحمه» در باب لباس مصلی، که مراد بطلان نماز در چیزی است که ذاتاً حرام باشد، بنابراین نماز در اجزاء حیواناتی که بالذات حلال است ولی به جهت امری عارضی همچون وقف یا قسم، خوردن گوشت آن حرام شده، صحیح است. بر عکس، اگر حیوانی ذاتاً حرام گوشت باشد ولی به جهتی همچون اضطرار بالعرض حلال باشد، نماز خواندن در اجزاء این حیوان باطل است، خلاصه شرط صحت، حلیت اصلیه و مانع صحت، حرمت اصلیه است و حلیت و حرمت عرضی نقشی ندارد، در ما نحن فیه هم

مسأله همین طور است، و چون این زن از مصادیق حرام ذاتی است نه حلال ذاتی بنابراین وطی به شبهه با او تحریم مصاهرتی نمی‌آورد.

اشکال سوّم: اگر استدلال به روایت صحیح باشد لازمه‌اش این است که اگر وطی به شبهه از دخول هم متأخر باشد حرمت مصاهرتی بیاورد و عقد پدر یا پسر را ابطال کند، در حالی که هیچ کس چنین نظری ندارد.

بررسی کلام مرحوم آقای خویی

در مورد اشکال اوّل که دلیل اخص از مدعی است ما مصادیق بسیار دیگری را هم می‌افزاییم که عنوان حلیت بر آنها منطبق نیست، در بحث قبل در ردّ استدلال به مفهوم «و لا یحرّم الحرام الحلال» گفتیم که در بسیاری از موارد وطی به شبهه، شخص مکلّف از ابتدای زمان خطاب تا زمان عمل در هیچ وقتی قدرت بر انجام عمل نداشته و لذا امکان خطاب به وی (تحریماً او تجویزاً) نبوده است، در این موارد حلّیت شرعی در کار نیست هر چند شخص مکلّف معذور بوده و استحقاق عقوبت ندارد.

البته در برخی موارد حلیت شرعیه وجود دارد همچون این که مرد از زن پرسیده که آیا شوهر داری؟ او آن را نفی کرده، و مرد با توجه به «هن مصدقات علی ارحامهن» با وی ازدواج کرده است، در این موارد وطی به شبهه مستند به حلیت شرعی است ولی در بیشتر موارد وطی به شبهه حلیت شرعی در کار نیست.

در اینجا پاسخی که بر این اشکال در بحث سابق آوردیم[4] که مفهوم جمله، تحریم در موارد عدم محرّم بودن است (نه در خصوص موارد محلّل) نمی‌آید چون از حصر «انّما» در حدیث فهمیده می‌شود که تحریم مصاهرتی فقط در موارد حلیت می باشد، و مجرّد عدم حرمت برای اثبات تحریم مصاهرتی کفایت نمی‌کند.

در مورد اشکال دوّم به نظر می‌رسد که فرقی که مرحوم آقای خویی بین نسبت دادن حلیت به خود مرأة با نسبت دادن آن به وطی مرأة گذاشته‌اند صحیح نیست، و تنظیر ایشان به باب مانعیت اجزاء ما لا یؤکل لحمه نتیجه معکوس می‌دهد.

توضیح این که، اگر گفته شود: این زن «الان» بر مرد حلال است، موارد حلیت عرضی را شامل می‌گردد، همچنانکه اگر گفته شود، وطی این زن «الان» بر مرد حلال است، ولی اگر قید «الان» را نیاورده و حلال را مطلق گذاشتند در هیچ دو مورد حلّیت عرضی را شامل نمی‌گردد، و ما بین این دو تعبیر فرقی احساس نمی‌کنیم.

در مثالی هم که ایشان ذکر کردند، حرمت به اکل نسبت داده شده نه به ذات خود حیوان، و اگر قرار باشد حلیت و حرمت به فعل همچون وطی نسبت داده شود مراد اعم از حلیت و حرمت ذاتی باشد در باب «ما لا یوکل لحمه» هم باید چنین معنای اعمی از حرمت مراد باشد. پس اگر تنظیر به این باب صحیح باشد، باید در بحث ما هم مراد از حلیت، خصوص حلیت ذاتی باشد هر چند به وطی نسبت داده شده باشد.

نظر ما درباره روایت

به نظر می‌رسد که کلمه حرمت گاه به حرمت واقعی اطلاق می‌شود و لو منجز نباشد و حکم ظاهری بر خلاف آن باشد، و گاه به حرمت فعلیه و در مقابل هم حلیت همین دو اطلاق را دارد و هر دو گونه اطلاق شایع است و استدلال به این روایت در مورد وطی به شبهه در صورتی صحیح است که مراد از حلیت، حلیت فعلیه باشد، ولی چون روایت از این جهت اجمال دارد،[5] لذا ممکن است وطی به شبهه را به جهت این که واقعاً حرام است، از مصادیق مفهوم این حدیث بگیریم و بگوییم که تحریم مصاهرتی نمی‌آورد، به هر حال اجمال حدیث سبب می‌شود که از این حدیث نتوان نه برای اثبات تحرم مصاهرتی و نه برای نفی تحریم مصاهرتی تمسک جست.

مجمل بودن مفهوم حلیت و حرمت در این حدیث در حدیث «لا یحرّم الحرام الحلال» هم جاری است و این اشکال بر اشکالهای دیگری که در جلسه قبل بر استدلال به مفهوم این روایت بر ثبوت تحریم مصاهرتی در وطی به شبهه گرفتیم افزوده‌گردد، و اشکال مرحوم آقای خویی در مورد اخص از مدعا بودن در مورد این حدیث هم‌ جریان دارد.

نتیجه بحث

با توجه به ناتمام بودن ادله قول به تحریم مصاهرتی در وطی به شبهه و عدم ثبوت اجماع و تسلّم در مسأله، طبق قاعده اولیه حکم به عدم ثبوت تحریم مصاهرتی در موارد وطی به شبهه می‌کنیم.

بررسی حکم زنای به عمه یا خاله

بحث ما در این است که اگر ما به طور کلی در مورد زنا قائل به تحریم بنت المزنی بها نشدیم آیا خصوص عمه یا خاله در اینجا استثناء شده‌اند یا خیر؟

نگاهی به اقوال علماء و بررسی اجماع در مسأله

برخی علماء در مورد تحریم دختر عمه یا دختر خاله با زنای به مادر آنها دعوای اجماع کرده حکم آن را از حکم کلی زنا مجزا ساخته‌اند، سید مرتضی در موصلیات ثالثه[6] و انتصار[7] ، قطب راوندی در فقه القرآن[8] ، مهذب الدین نیلی در نزهة الناظر[9] ادعای اجماع کرده‌اند، علامه در تذکره تحریم را به «علمائنا» نسبت داده[10] که ظاهر در اجماع است، و ادعاهایی نظیر اجماع در کلمات سایر علماء هم دیده می‌شود.

ولی پس از مراجعه به کتب علماء، اجماعی بودن مسأله محل تأمل قرار می‌گیرد، چون صدوق در مقنع[11] ، سید مرتضی در ناصریات[12] و... که در اصل مسأله زنا به عدم تحریم مصاهرتی فتوا داده‌اند، زنای به عمه یا خاله را استثناء نکرده‌اند، از عبارت ابن ادریس چنین بر می‌آید که ایشان ثبوت اجماع را نپذیرفته و لا اقل در آن تردید دارد[13] همچنانکه از مختلف[14] و جامع المقاصد[15] هم استفاده می‌شود که ابن ادریس در ثبوت اجماع توقف

دارد، و تردید در اجماع هم آن را از اعتبار می‌اندازد. محقّق حلی در شرایع[16] ، تحریم دختر عمه یا دختر خاله را در صورت زنای با مادر آنها به مشهور نسبت می‌دهد و در نکت النهایة می‌گوید: و عندی فی تحریم البنت بالزنا بالعمة او الخالة تردّد[17] ، همچنین علاّمه در تحریر[18] تحریم را به مشهور نسبت داده و در مختلف[19] در مسأله توقف کرده است، همچنین علماء دیگری هم در مسأله توقف کرده‌اند، از عبارت شهید ثانی هم در مسالک استفاده می‌شود که ایشان استثناء عمه و خاله را بنابراین که زنا را به طور کلی محرم ندانیم نپذیرفته است زیرا می‌گوید: اعلم ان من حکم بعدم التحریم بالزنا استثنی منه الزنا بالعمة و الخالة فانه یحرم ابنتیها علی تقدیر سبقه، صرّح بذلک المفید و المرتضی القائلان بعدم التحریم بالزنا بغیرهما... و الروایة وردت فی الخالة و لکنهم الحقوا العمة بها و ما وقفت علی وجهه... الروایة ضعیفة السند ردیة المتن... و مع ذلک فهی مخصوصة بالخالة فالحاق العمة بها قیاس و الاجماع غیر متحقّق... و الاولی الرجوع حکمهما الی الادلة السابقة المتناولة لهما، فان حکمنا بالتحریم فی مطلق الزنا السابق فالحکم فیهما اولی، و ان قلنا بعدم التحریم فالحکم فیهما کذلک، حیث لا دلیل صالحاً علی استثنائهما[20] .

از نهایه المرام هم استفاده می‌شود که ایشان در استثناء حکم عمه و خاله اشکال دارد، البته ایشان چون به طور کلی قائل به تحریم مصاهرتی در زنا می‌باشد، در مورد عمه و خاله هم همین حکم را جاری می‌داند (: و متن الروایة لا تخلو عن تهافت و مع ذلک فانّما تضمنت حکم الخالة خاصة، فالحاق العمة بها یحتاج الی دلیل، لکن الامر فی ذلک هیّن بعد ثبوت کون الزنا السابق ینشر حرمة المصاهرة مطلقاً)[21]

سبزواری هم در مورد دو روایتی که بر تحریم به آنها استدلال شده می‌گوید: و الروایتان مختصان بالخالة، و دلالتهما علی التحریم غیر واضحة و حملهما علی الرجحان متجه جمعاً بین الادلة.[22]

با توجه به آنچه گذشت اجماع بر استثناء عمه و خاله ثابت نیست، بنابراین نمی‌توان به آن برای اثبات این حکم استناد کرد، البته تقریب دیگری برای اجماع وجود دارد که در بحثهای آینده نقل و نقد می‌گردد.

آنچه در این بحث مهم است، روایات مسأله است.

صحیحه محمد بن مسلم

بسند صحیح[23] «عن ابی ایوب الخراز عن محمد بن مسلم قال سأل رجل ابا عبدالله‌علیه السلام و انا جالس عن رجل نال من خالته فی شبابه، ثم ارتدع، ایتزوج ابنتها؟ فقال لا، فقال[24] انّه لم یکن افضی الیها، انّما کان شی‌ءٍ دون شی‌ء فقال لا یصدّق و لا کرامة[25] ».

این روایت در تهذیب به سند موثق از ابی ایّوب عن ابی عبدالله‌علیه السلام با این لفظ نقل شده است. «قال: سأله محمد بن مسلم و انا جالس عن رجل نال من خالته و هو شاب ثم ارتدع ایتزوج ابنتها، قال لا، قال انّه لم یکن افضی الیها، انّما کان شی‌ء دون ذلک قال کذب[26] »

بررسی دلالت روایت

این روایت از جهت سند و متن تام است، و پاره ای مناقشات از سوی برخی علماء صحیح نیست[27] ولی این روایت تنها در مورد خاله است و الحاق عمه به آن روشن نیست، و برخی علماء همچون شهید ثانی در مسالک الحاق عمه به خاله را بر اساس این روایت قیاس دانسته‌اند[28] .

ان قلت: با توجه به این که نسبت عمه و خاله به شخص عرفاً یکسان است می‌توان با الغاء خصوصیت عرفیه، از حکم خاله حکم عمه را هم بدست آورد.

قلت: انتساب خاله از طریق مادر و انتساب عمه از طریق پدر می‌باشد و احترام پدر همچون احترام مادر نیست و نمی‌توان از مجازات جعل شده به جهت ارتکاب عمل نا مشروع با خاله، جریان این مجازات را در مورد عمه نتیجه گرفت.

به عبارت دیگر احکام عمه و خاله شرعاً یکسان نیست و لذا سهم ارث آنها متفاوت می‌باشد. بنابراین اگر ما به طور کلی قائل به تحریم مصاهرتی در زنا نباشیم نمی‌توانیم عمه را به خاله ملحق سازیم.

ان قلت: هیچ یک از علماء بین عمه و خاله تفصیل قائل نشده‌اند، و لذا محقق کرکی در جامع المقاصد درباره این روایت می‌گوید: «هی و ان لم تتضمن سوی الخالة الاّ انّه لیس فی الاصحاب من فرّق بینهما[29] »، بنابراین با اجماع مرکب به ضمیمه روایت حکم مسأله استفاده می‌گردد.

قلت: اولاً: اجماع مرکب در صورتی اعتبار دارد که به اجماع بسیط باز گردد، و ما دلیلی نداریم که کسانی که به طور کلی در مسأله تحریم مصاهرتی در زنای به عمه و خاله توقف کرده‌اند یا اطلاق کلام آنها عدم تحریم را در این موارد اقتضاء می‌کند، قائل به عدم تفکیک بین عمه و خاله باشند به گونه ای که بر فرض پذیرش تحریم مصاهرتی در مورد خاله می‌گویند که حتماً عمه هم چنین حکمی دارد.

ثانیاً: فرض می‌کنیم که اجماع مرکب همچون اجماع بسیط معتبر است ولی به نظر ما وجه حجّیت اجماع به طور کلی تقریر معصوم‌علیه السلام است و لذا شرط حجیت اجماع اتصال آن به زمان معصوم‌علیه السلام است و برای ما این اتصال در این مسأله احراز نشده است، چون ممکن است کسانی که قائل به تحریم مصاهرتی در عمه شده اند به استناد همین روایتی که در مورد خاله است بوده که به عقیده آنها با الغاء خصوصیت عرفیه حکم عمه هم از آن استفاده می‌گردد و با این احتمال دیگر اتّصال اجماع به زمان معصوم‌علیه السلام احراز نمی‌گردد.

بنابراین استناد به روایت خاله در مورد عمه ناتمام است.

سایر روایات مسأله

چند روایت دیگر در مسأله در کتب حدیثی نقل شده که در آن نام عمه صریحاً ذکر شده است

نخست روایتی است که در فقه الرضاعلیه السلام آمده که: «فان زنی رجل بعمته او بخالته حرمت علیه ابداً بناتهما[30] »

روایت دیگر روایتی است که در وسایل از سید مرتضی در انتصار نقل کرده است: ممّا ظنّ انفراد الامامیة به القول بانّ «من زنی بعمته او خالته حرمت علیه بنتاهما علی التأیید[31] »، ثم ذکر انّ بعض العامة وافق علی ذلک و ان اکثرهم خالفوا، ثمّ استدل علی التحریم بالاجماع و الاخبار[32] .

ابن ادریس هم همین مطلب را در سرائر به سید مرتضی در انتصار نسبت داده بلکه آن را به شیخ در نهایه و مفید در مقنعه هم منسوب نموده است: «قد روی انّ من فجر بعمته او خالته لم تحل له ابنتاهما ابداً، او رد ذلک شیخنا ابو جعفر فی نهایته و شیخنا المفید فی مقنعته و السید المرتضی فی انتصاره[33] ».

بررسی وجود روایت دیگر در مسأله

ولی به نظر می‌رسد که روایتی دیگر در مسأله ثابت نیست، در مورد فقه الرضا، بارها اشاره کرده ایم که روایت بودن آن مسلّم نیست، بلکه بنابر تحقیق علاّمه سید حسن صدر در کتاب فصل القضاء، این کتاب همان التکلیف شلمغانی است، بنابراین متنی است فقهی نه حدیثی[34] .

در مورد نقل روایت از انتصار سید مرتضی لازم است عبارت ایشان نقل شود.

سید مرتضی در انتصار در آغاز کتاب نکاح می‌گوید: مسأله: و مما انفردت به الامامیة القول بان من زنا بامرأة و لها بعل حرم علیه نکاحها ابداً و ان فارقها زوجها و باقی الفقهاء یخالفون

فی ذلک و الحجة اجماع الطائفة و ایضاً فان استباحة التمتع بالمرأة لا یجوز الاّ بیقین و لا یقین فی استباحة من هذه صفته، فیجب عنها الی من یتقین استباحة التمتع به بالعقد.

فان قالوا: الاصل الاباحة و من ادعی حظراً فعلیه دلیل یقتضی العلم بالحظر، قلنا: الاجماع الّذی اشرنا الیه یخرجنا عن حکم الاصل.

و بعد، فانّ جمیع مخالفینا ینتقلون عن حکم الاصل فی العقول باخبار الآحاد، و قد ورد من طرق الشیعة فی حظر ما ذکرناه اخبار معروفة فیجب ـ علی ما یذهبون الیه ـ ان ینقل عن الاباحة

فان استدلوا بظواهر آیات القرآن... قلنا: کل هذه الظواهر یجوزان یرجع عنها بالادلة... و الاجماع الّذی ذکرناه یوجب الرجوع لانّه مفض الی العلم، و الاخبار الّتی روتها الشیعة لو انفردت عن الاجماع لوجب عند خصومنا ان یخصّوا بها کل هذه الظواهر لانّهم یذهبون الی تخصیص ظواهر القرآن باخبار الآحاد. و لیس لهم ان یقولوا: هذه اخبار لا نعرفها و لا رویناها فلا یجب العمل بها.

قلنا: شروط الخبر الّذی یوجب العمل عندکم قائمة فی هذه الاخبار...

و لو لم یکن فی العدول عن نکاح من ذکرناه الاّ الاحتیاط للدین کفی[35] .

هم چنان که می‌بینید استدلال سید مرتضی در این مسأله در درجه نخست به اجماع امامیه و سپس به قاعده احتیاط است، و تمسک به اخبار را تنها در پاسخ اصل برائت آورده و آن هم به گونه استدلال جدلی آورده و گرنه سید مرتضی خود اخبار آحاد را حجت نمی‌داند، ولی بنابر حجیت خبر واحد که عامه بدان قائلند و با توجه به وجود شرایط حجیت اخبار در نزد عامه، در اخبار امامیه باید عامه بدان قائلند و با توجه به وجود شرایط حجیت اخبار در نزد عامه، در اخبار امامیه باید عامه به این اخبار عمل کنند، در چند قسمت عبارت اشاره به جدلی بودن استدلال به اخبار شده است، «فانّ جمیع مخالفینا ینقلون... لوجب عند خصومنا... یوجب العلم عندکم...»

از سوی دیگر سید تصریح دارد که این اخبار آحاد است و عدم اعتبار اخبار آحاد در نزد سید مرتضی بسیار روشن است.

سید قدس سره سپس چند مسأله دیگر آورده و دلیل آن را همان دلیل مسأله اول می‌داند، از جمله می‌گوید مسأله: و ممّا ظن انفراد الامامیة به القول: بان من زنا بعمته او خالته حرمت علیه بناتهما علی التأبید و ابو حنیفة یوافق فی ذلک و یذهب الی انّه اذا زنا بامرأة حرمت علیه امها و بنتها، و حرمت المرأة علی ابیه و ابنه، و هو ایضاً قول الثوری و الاوزاعی و خالف باقی الفقهاء کلّهم فی ذلک و لم یحرّموا بالزنی الام و البنت.

دلیلنا کل شی‌ء احتججنا به فی تحریم المرأة علی التأبید ـ اذا کانت ذات بعل ـ علی من زنا بها.

و یمکن ان یستدل علی ذلک بقوله تعالی: «و لا تنکحوا ما نکح آباؤکم من النساء» و لفظة النکاح تقع علی الوطی‌ء و العقد معاً...[36]

نسبت روایت به سید مرتضی در انتصار از عبارت «دلیلنا کل شی‌ء احتججنا به الخ» ناشی شده است با این تقریب که سید مرتضی در مسأله زنای به ذات بعل هم به اجماع و هم به قاعده احتیاط و هم به اخبار تمسک جسته است و در اینجا نیز باید تمام این سه دلیل جاری باشد، پس در مسأله زنا به عمه یا خاله باید اخبار وجود داشته باشد.

ولی این استدلال نادرست است زیرا چنانچه گفتیم استدلال سید مرتضی تنها به اجماع و سپس به قاعده احتیاط است و استدلال به اخبار استدلالی است جدلی نه برهانی، و تنها بر مبنای مخالفان صورت گرفته است، و از عبارت فوق تنها این مقدار استفاده می‌شود که دلیل مستند خود سید مرتضی در دو مسأله یکسان است و امّا این که دلیل جدلی سید در مسأله اول در این مسأله هم جاری است؟ از عبارت فوق استفاده می‌شود.

از سوی دیگر سید در مسأله اوّل به اخبار (نه یک خبر) آن هم اخبار معروفه تمسک جسته، چگونه می‌شود که روایات مشهوری در مورد زنای به عمه در اختیار سید مرتضی بوده که هیچ کسی از محدثان به آن بر خورد نکرده و آن را نقل نکرده‌اند.[37]

در مورد کلام ابن ادریس هم در مورد نسبت روایت به انتصار ممکن است همان تقریب گذشته مطرح گردد، ولی در مورد نهایه شیخ طوسی و مقنعه شیخ مفید این سؤال مطرح است که روایت فوق در کجای این دو کتاب نقل شده در هیچ جایی از این دو کتاب چنین روایتی ذکر نشده است: پاسخ این سؤال این است که ابن ادریس در سرائر بارها اشاره می‌کند که نهایه شیخ طوسی کتاب روایت است نه کتاب فتوا، بنابراین همین متن نهایه[38] و مقنعه[39] را در اینجا به منزله روایت حساب کرده است.

بنابراین ما روایت مستقلی درباره عمه نداریم.

مختار ما در مسأله

البته ما چون خود به طور کلی در مورد زنا قائل به تحریم مصاهرتی هستیم در مورد عمه هم این حکم را جاری می‌دانیم.

ان قلت: پیشتر در توجیه کلام علاّمه حلی گفتید که اطلاق روایات، صور نادره همچون صورت زنای به عمه و خاله را شامل نمی‌گردد.

قلت: زنای به عمه و خاله جرم شدیدتری نسبت به مطلق زنا دارد، لذا عرف از حکم زنای به دیگران، حکم زنای به عمه و خاله را هم می‌فهمد.

ان قلت: با توجه به ندرت زنای به عمه و خاله نمی‌توان از حکم موارد شایعه حکم موارد نادره را نتیجه گرفت.

قلت: در نظر عرف، جرم شدیدتر نمی‌تواند اصلاً جریمه نداشته باشد یا جریمه آن کمتر باشد.

ان قلت: در صحیحه ابان بن تغلب می‌خوانیم که امام ابو عبدالله‌علیه السلام دیه قطع 3 انگشت زن را توسط مرد، 30 شتر و دیه قطع 4 انگشت را 20 شتر دانسته، و استنکار ابان را تخطئه کرده است، پس می‌تواند جرم شدیدتر، جریمه کمتر داشته باشد.[40]

قلت: این حکم عرفی که جرم شدیدتر نمی‌تواند جریمه کمتری داشته باشد حکم صحیحی است ولی در مقابل نص صریح به این گونه اولویتهای عرفی نمی‌توان تمسک جست. اشکال ابان بن تغلب هم اجتهاد در مقابل نص بوده است «یا ابان انّک اخذتنی بالقیاس»

نتیجه بحث این است که در ما نحن فیه هم عرف از حکم تحریم مصاهرتی در غیر زنای به عمه و خاله جریان تحریم را در زنای به عمه و خاله هم به اولویت نتیجه می‌گیرد و چون نص صریحی در مقابل نداریم، فتوا به تحریم مطلق می‌دهیم.[41]

نتیجه بحث: به طور کلی در زنا، تحریم مصاهرتی وجود دارد، ولی بر فرض عدم فتوای عمومی به تحریم، تنها در مورد زنای به خاله می‌توان فتوا به تحریم داد و الحاق عمه به خاله مشکل است.

اشاره به اقوال علماء در بحث تحریم مصاهرتی در زنا و وطی به شبهه[42]

اقوال علماء درباره حرمت مصاهرت در زنا (به طور کلی)

الزنا یوجب تحریم المصاهرة کما فی الکافی للحلبی[43] و النهایة[44] و المهذب[45] و الغنیه[46] و الوسیلة[47] و الاصباح[48] و الایضاح[49] و اللمعة[50] و غایة المراد[51] و التنقیح[52] و المهذب البارع[53] و المقتصر[54] و غایة المرام[55] و جامع المقاصد[56] و الروضة[57] و المسالک[58] و هامش الارشاد للشهید الثانی[59] و نهایة المرام[60] و المفاتیح[61] و کشف اللثام[62] و مال الیه فی الحدائق ناسبأ له الی الاشهر تارة و الی المشهور اخری[63] و اختاره العلامة الطباطبائی فی محکی المصابیح[64] و به قال فی المناهل و الجواهر[65] .

و ادّعی فی الغنیة الاجماع علی حرمة من زنی بها الاب علی الابن و بالعکس و نسب حرمة ام المزنی بها و بنتها الی الظاهر من مذهب الاصحاب[66] و صرّح فی فقه القرآن بحرمة من

زنی بها الاب علی الابن[67] و حرمة ام المزنی بها و بنتها علی الزانی مدعیا فی الاخیرین اجماع الطایفة،[68] و فی الایضاح دعوی الاجماع علی الملازمة بین هذه الاحکام وجوداً و عدماً.

و فی المبسوط[69] و التبیان[70] و روض الجنان[71] [لابی الفتوح الرازی[ و المجمع[72] ]لامین الاسلام الطبرسی] و کنز العرفان حرمة موطوءة الاب علی الابن و ظاهر زبدة البیان الاجماع علیه[73] .

و فی التهذیب[74] و الجامع[75] و موضع من الخلاف[76] و ظاهر التبیان حرمة ام المزنی بها و بنته علی الزانی [77] و ایضاً فی التهذیب حرمة الجاریة الموطوءة للابن علی الاب[78] ، و اقتصر الکلینی بایراد روایات التحریم للامور الاربعة المذکورة و ظاهره انّه مختاره[79] .

و فی المقنعة[80] و المراسم[81] و کشف الرموز[82] و کنز الفوائد[83] عدم حرمة ام المزنی بها و بنتها علی الزانی، بل ظاهر الثلاثة الاولی کظاهر العویص[84] و صریح المقنع[85] و السرائر[86] و النزهة[87] عدم نشر تحریم المصاهرة بالزنا مطلقاً و استقربه فی الکفایة[88] و مال الیه فی

الریاض[89] ، و فی الناصریات: الّذی یذهب الیه اصحابنا انّه من زنا بامرأة جاز له ان یتزوج بامها و بنتها سواء کان الزنا قبل العقد او بعده[90] .

بررسی اجماع فقهاء درباره تحریم دختر عمه یا دختر خاله با زنای به مادر آنها

تحریم بنت العمة و الخالة اذا زنی بهما اجماعاً فی الانتصار[91] و الموصلیات الثالثة[92] و فقه القرآن[93] و النزهة [94] و فی التذکرة: عند علماءنا[95] و فی التنقیح: لم نسمع خلافاً الاّ عن ابن ادریس[96] .

لکن فی الشرایع: المشهور تحریم بنت العمة و الخالة اذا زنی بامّهما[97] و نظیره فی التحریر ثم قال: و یلوح من کلام ابن ادریس المنع[98] ، و فی غایة المرام: علی المشهور بین الاصحاب الاّ ابن ادریس فظاهره التوقف فی ذلک[99] ، و فی کشف الرموز: بما اشتهر بین الاصحاب و لا مخالف له فیجب العمل به[100] .

و فی النکت [أی نکت النهایة للمحقق الحلی[: و عندی فی تحریم البنت بالزنا بالعمة او الخالة تردّد[101] .

و فی المختلف :و لا بأس بالوقف فی هذه المسألة[102] ، و فی المقنع[103] و الناصریات[104] عدم التحریم ]فی مطلق الزنا] و یحتمل شموله لمورد البحث.

و فی جامع المقاصد: اطبق اکثر الاصحاب[105] [علی التحریم[. و فی المسالک: الاجماع غیر متحقّق [106] (فلا وجه لاستثناءه). و یظهر الاشکال ]فی استثناء بنت العمة و الخالة[ من نهایة المرام[107] ایضاً و المفاتیح[108] .

بل فی الکفایة :ان حملهما (ای حمل الروایتین المستدل بها علی التحریم) علی الرجحان متجه[109] .

حکم تحریم مصاهرتی در وطی به شبهه

المشهور هو التحریم فی الوطی شبهه و قد افتی به فی المبسوط[110] و الاصباح[111] و التذکرة[112] و المختلف[113] و المهذب البارع [114] و المقتصر[115] و غایة المرام[116] و جامع المقاصد[117] و الروضة[118] و المسالک[119] و هامش الارشاد[120] .

و فی المبسوط: انّه لا خلاف فیه[121] و فی التذکرة: الوطی شبهة یتعلق به التحریم اجماعاً قال ابن المنذر: اجمع کل من یحفظ من علماء الامصار[122] ]الامامیة و غیر هم علی تحریم المصاهرة فی الوطی شبهة].

لکن فی السرائر[123] و الشرائع[124] و النافع[125] عدم التحریم، و فی الارشاد[126] : عدم حرمة الام و البنت علی رأی،

و تردّد فیه فی القواعد[127] و الکفایة[128] و المفاتیح[129] و فی الحدائق: عندی محل توقف[130] ، و استقرب فی القواعد[131] عدم تحریم البنت فی وطی العمة و الخالة لشبهة.