درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/ حرمت مادر و دختر مزنی بها بر زانی

حرمت مادر و دختر مزنی بها بر زانی- مسأله تعاقب حادثین در زنا وعقد

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسات گذشته گفته شد اگر زنی مورد زنا واقع گردد زانی نمی‌تواند مادر و دختر مزنی بها را بگیرد و همچنین مزنی بها نمی‌تواند با پدر یا پسر زانی ازدواج کند، لکن اگر زنا بعد از این عقدها صورت گرفته، عقد موجود را ابطال نمی‌کند.

در این جلسه، مسأله تعاقب حادثین مطرح می‌شود، یعنی می‌خواهیم بدانیم در جایی که تعدی واقع شده و زنایی هم با مادر یا دختر صورت گرفته ولی نمی‌دانیم کدام مقدم بوده، در اینجا حکم حرمت ابد بار می‌شود یا نه؟ در این خصوص کلام مرحوم سید، آقای خویی و آقای حکیم‌رحمه الله را بررسی خواهیم کرد.

مرحوم سیدرحمه الله فرمودند: اگر کسی با زنی زنا کند نمی‌تواند مادر یا دختر مزنی‌بها را بگیرد و خود مزنی‌بها هم بر پدر و پسر زانی حرام می‌شود، این مسأله در مورد زنای سابق بر عقد نکاح است ولی اگر قبلاً عقدی صورت گرفته باشد زنای لا حق رافع عقد موجود نیست[1] . بحث این جلسه فروعی از مسأله بالا است. (البته از برخی از فروع که مربوط به مملوکه است صرف نظر می‌کنیم):

تماثل حکمی زنا در قبل و زنا در دبر

مسأله 30: «مسأله لا فرق فی الحکم بین الزّنا فی القبل او الدّبر».

دلیل این مسأله، اطلاقات است.

جریان استصحاب در شک در تقدم و تأخر زنا و عقد

مسأله 32: «اذا شک فی تحقق الزّنا و عدمه بنی علی العدم و اذا شک فی کونه سابقاً اولا بنی علی کونه لا حقاً»

صدر مسأله روشن است و بحثی ندارد و در فرض شک در تحقق زنا. اصالة العدم جاری است. اما درباره ذیل مسأله، مرحوم آقای خویی‌رحمه الله در تقریرات قاعدتاً می‌بایست کلام ما تن را شرح کنند و بعد اگر مناقشه‌ای دارند، مطرح کنند. ولی ایشان در شرح کلام ما تن تعلیلی را ذکر می‌کنند[2] که بر مبنای خود ماتن صحیح نیست و اگر درست باشد روی مبنای خودشان درست است. علاوه بر اینکه حتی بر مبنای خود آقای خویی هم درست نیست. اما آقای حکیم‌رحمه الله مفصّلتر بحث کرده است.

ذیل مسأله که بحث دارد این است که هم زنا شده و هم عقد واقع شده اما نمی‌دانیم که زنا قبل از عقد بوده تا عقد محکوم به بطلان باشد چون این زنا دافع است، یا اینکه زنا بعد از عقد بوده تا عقد محکوم به صحت باشد چون چنین زنایی رافع عقد موجود نیست و صحت عقد سابق را از بین نمی‌برد. در این مسأله مرحوم سیدرحمه الله حکم به صحت کرده اند و تفصیلی نداده‌اند. مرحوم آقای خویی نیز با استصحاب، مطلقاً حکم به صحت می‌کنند، مرحوم آقای حکیم فقط صورتی را که تاریخ زنا مجهول و تاریخ عقد معلوم باشد صحیح می‌دانند[3] .

بیان مرحـوم آقای خویی

عبارت ایشان چنین است: «لأصالة عدم الزّنا الی حین التزویج، فانّ بها تثبت الحلّیه، و لا یعارضها اصالة عدم التزویج الی حین الزّنا و انّها لا تثبت تأخر التزویج علی الزّنا الاّ بالملازمه فتکون اصلاً مثبتاً و لا نقول بحجیّته[4] ».

یعنی در اینجا یک اصل بیشتر جاری نمی‌شود و آن استصحاب عدم زنا تا وقت عقد است. وقتی با این استصحاب ثابت کردیم که زنایی واقع نشده تا زمان عقد، شرعاً حکم به صحّت عقد می‌شود و زنای لا حق هم که اثری ندارد. اما استصحاب عدم تزویج تا زمان زنا نمی‌تواند با آن اصل معارضه کند چون این استصحاب نمی‌تواند تأخر تزویج را از عقد اثبات کند مگر بنا بر اصل مثبت که حجّت نیست و جاری نمی‌باشد.

نقد کلام مرحوم آقای خویی‌رحمه الله

فرمایش آقای خویی‌رحمه الله از چند جهت محل اشکال است.

اشکال اول: اشکال مبنایی است. ایشان در مسأله شک در تقدم و تأخر حادثین فرقی بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ نمی‌گذارند و استصحاب عدم را در هر دو مورد جاری می‌دانند مشروط به اینکه اثر عملی داشته باشد. مثلاً می‌دانیم زنا در فلان ساعت واقع شده است اما نمی‌دانیم عقد قبل از آن واقع شده یا بعد از آن. در این صورت، نمی‌توانیم استصحاب عدم زنا تا زمان وقوع عقد را جاری کنیم. اما مجهول التاریخ را هم می‌توان استصحاب کرد چون مثلاً در مثال مذکور با اینکه وقت زنا مشخص و معلوم است و اگر زنا را نسبت به زمان خودش ملاحظه کنیم شکّی در کار نیست تا جای استصحاب باشد، اما با ملاحظه زنا نسبت به یک حادث دیگری که زمانی است، شک حاصل می‌شود که آیا عدم زنا تا زمان آن حادث دیگر ادامه داشته است یا نه؟ و لذا می‌توان استصحاب کرد. پس استصحاب هم در حادث معلوم التاریخ جاری می‌شود و هم در حادث مجهول التاریخ در صورتی که هر دو دارای اثر باشند و اگر فقط یکی اثر داشته باشد استصحاب فقط در همان جاری است.

گذشته از این بحث مبنایی که با آقای خویی‌رحمه الله داریم و این مبنا را تمام نمی‌دانیم،

اشکال دوم : ایشان فرمایش سید را بر طبق مبنای خودشان توضیح داده‌اند، در حالی که مرحوم سید هم با شیخ انصاری‌رحمه الله موافق است و بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ تفصیل می‌دهد، با اینکه در این مسأله تفصیل نداده و مطلقاً قائل به صحت عقد شده است. لذا بیان آقای خویی نمی‌تواند توضیح کلام سید باشد و باید دید آیا می‌توان وجهی برای کلام سید پیدا کرد که با مبنای خودشان سازگار باشد یا نه.

اشکال سوم: ایشان اصالة عدم العقد الی حین‌الزنا را جاری نمی‌دانند چون مثبت است و ما در توضیح فرمایش مرحوم آقای حکیم خواهیم گفت که این کلام صحیح نیست.

بیان مرحوم آقای حکیم‌

آقای حکیم‌ با شیخ‌ موافق هستند و در جریان اصل بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ تفصیل می‌دهند[5] . ایشان صور مسأله را متعرّض شده و از سه صورت فقط در یک صورت، نظر مرحوم سید را تأیید کرده اند.

صورت اول این است که تاریخ عقد، معلوم و تاریخ زنا مجهول است. در این فرض می‌فرماید: استصحاب عدم زنا تا وقت عقد جاری است و در نتیجه، حکم به صحت عقد می‌کنیم.

صورت دوم این است که تاریخ زنا معلوم و تاریخ عقد مجهول است در اینجا استصحاب عدم تحقق عقد تا وقت زنا جاری می‌شود و نتیجه آن حرمت ابد و بطلان عقد است.

آقای خویی‌ به این استصحاب اشکال می‌کردند و می‌گفتند این استصحاب نمی‌تواند تأخر عقد را از زنا ثابت کند مگر بنا بر حجّیت اصل مثبت اما آقای حکیم‌ این استصحاب را صحیح می‌دانند و حق هم با ایشان است زیرا ما احتیاجی نداریم که تأخر عقد از زنا را اثبات کنیم تا مشکل اصل مثبت پیش بیاید. البته اگر احکام مترتب شده بود بر تأخر عقد عن الزنا، حق با آقای خویی بود چون استصحاب، تأخّر را اثبات نمی‌کند، اما موضوع حرمت ابد همین است که قبل از زنا عقدی واقع نشده باشد، یعنی اگر بدون اینکه عقدی صورت گرفته باشد، زنا واقع شود حرمت ابد می‌آورد.

به بیان دیگر: زنا موجب حرمت ابدی مادر یا دختر مزنی‌بها می‌شود به شرط آن که اینها در ظرف زنا معقوده زانی نباشند، با استصحاب عدم عقد تا وقت زنا این شرط را اثبات می‌کنیم و حکم به حرمت ابدی و بطلان عقد می‌کنیم.

صورت سوم این است که تاریخ عقد و تاریخ زنا هر دو مجهول باشد. آقای حکیم‌رحمه الله می‌فرماید: در این صورت یا استصحاب در هیچ طرف جاری نمی‌شود همانطور که مرحوم آخوند در کفایه قائل است[6] ، یا در هر دو طرف جاری می‌شود و با تعارض تساقط می‌شوند چنانکه بسیاری قائل هستند، چون بر خلاف نظر آقای خویی‌رحمه الله این دو استصحاب هر دو اثر دارند، لذا باید سراغ اصول دیگر برویم. ممکن است کسی به ادله اجتهادیه

مانند ﴿احلّ لکم ماوراء ذلکم[7] ﴾ بخواهد رجوع کند ولی ایشان می‌فرماید: این ادلّه مربوط به شبهات حکمیه هستند و بحث ما در شبهه موضوعیه است، لذا به استصحاب عدم تحقق زوجیت که اصل مسبّبی است تمسک کرده و حکم می‌کنیم که این زن بعد از عقد هم زن او نشده است و بر او حرام است.

بنابراین، مرحوم آقای حکیم از سه صورت مسأله فقط در صورت اول با سیدرحمه الله موافقت کرده و در دو صورت دیگر قائل به بطلان شده است. اما اینکه چرا مرحوم سید مطلقاً قائل به صحّت شده، ایشان توضیح نمی‌دهد، فقط با «الاّ اَن یقال» اشاره ای می‌کند و ردّ می‌شود.

نقد کلام مرحوم حکیم

در مورد صورت اول از صور سه گانه یعنی جایی که تاریخ عقد معلوم و تاریخ زنا مجهول است، همه قائل به صحت عقد هستند و اشکالی در آن نیست. در اینجا در مورد صورت سوم یعنی مجهولی التاریخ می‌خواستیم نکته‌ای را بیان کنیم و آن اینکه به نظر می‌رسد از روایت مسعدة بن صدقه[8] «عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ [عَنْ أَبِیهِ] عَنْ هَارُونَ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ مَسْعَدَةَ بْنِ صَدَقَةَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَمِعْتُهُ یَقُولُ کُلُّ شَیْ‌ءٍ هُوَ لَکَ حَلَالٌ حَتَّی تَعْلَمَ أَنَّهُ حَرَامٌ بِعَیْنِهِ فَتَدَعَهُ مِنْ قِبَلِ نَفْسِکَ وَ ذَلِکَ مِثْلُ الثَّوْبِ یَکُونُ قَدِ اشْتَرَیْتَهُ وَ هُوَ سَرِقَةٌ أَوِ الْمَمْلُوکِ عِنْدَکَ وَ لَعَلَّهُ حُرٌّ قَدْ بَاعَ نَفْسَهُ أَوْ خُدِعَ فَبِیعَ أَوْ قُهِرَ أَوِ امْرَأَةٍ تَحْتَکَ وَ هِیَ أُخْتُکَ أَوْ رَضِیعَتُکَ وَ الْأَشْیَاءُ کُلُّهَا عَلَی هَذَا حَتَّی یَسْتَبِینَ لَکَ غَیْرُ ذَلِکَ أَوْ تَقُومَ بِهِ الْبَیِّنَةُ.»استفاده می‌شود که بر خلاف کلام مرحوم آقای حکیم[9] قاعده حل در این موارد بر استصحاب مقدم است. توضیح آن که: قبلاً بیان شد که تعبیر حلّیت گاهی به معنی حلّیت و لو مع الواسطه است. وقتی گفته می‌شود فلان زن حلال است، یعنی و لو به واسطه ازدواج حلال است، در مقابل امثال مادر و خواهر که با ازدواج هم حلال نمی‌شوند. از روایت مسعدة که در آن

همین تعبیر حلّیت وارد شده، استفاده می‌شود که اگر کسی شک دارد آیا مثلاً از این زن می‌تواند و لو مع الواسطه متمتع شود یا نه؟ از باب اینکه احتمال می‌دهد آن زن خواهر رضاعی او باشد، باید بنا را بر حلّیت بگذارد و همچنین در مورد عبدی که احتمال می‌دهیم حرّ بوده و او را قهراً به رقیّت در آورده و در معرض فروش قرار داده‌اند. در مورد این روایت با اینکه استصحاب حالت سابقه اقتضای بطلان عقد را می‌کند، در عین حال، روایت حکم به صحّت کرده است. یعنی اصل اولی این است که بتواند با واسطه از این زن متمتع شود و از این عبد استفاده کند، این اصل صلاحیت انتفاع را اثبات می‌کند و این اصل بر استصحاب عدم تحقق زوجیت یا ملکیت مقدم است و ما با استفاده از این روایت می‌گوییم، در ما نحن فیه اگر زمان عقد و زمان زنا هر دو مجهول بود چون استصحاب موضوعی در هیچ طرف جاری نمی‌شود باید به اصول اولیه مراجعه کنیم و روایت مسعدة بن صدقه می‌گوید اصل اولی در مواردی که نمی‌دانیم موقع تحقق عقد، زن صلاحیت حلال شدن بالعقد را داشته یا خیر؟ شأنیت حلال شدن است و این اصل بر اصل عدم تحقق علقه زوجیت مقدم است در نتیجه اگر عقدی واقع شد این شخص زوجه شخص می‌شود.

خلاصه در مورد مجهولی التاریخ ـ که اصل موضوعی در کار نیست ـ اصالة الحل که اثبات شأنیت انتفاع حلیت بالعقد را می‌کند بر استصحاب عدم فعلیت زوجیت مقدم است ـ پس نظر مرحوم آقای حکیم که پس از تساقط دو اصل موضوعی استصحاب عدم زوجیت را مرجع می‌دانند تمام به نظر نمی‌رسد و استصحاب محکوم اصلی است که اثبات شأنیت حلیت می‌کند.

بلی در یک صورت استصحاب حاکم داریم یعنی استصحاب موضوعی داریم که اثبات عدم شأنیت می‌کند و آن هنگامی است که شأنیت حالت سابقه عدمی داشته باشد. مثلاً زنی قبلاً در علقه نکاح شوهری بوده و برای دیگری شأنیت نکاح نداشته، الان نمی‌دانیم شوهر او مرده یا او را طلاق داده و این مانع برطرف شده یا خیر؟ اینجا استصحاب عدم صلاحیت نکاح مقدم بر اصالة الحل است و بالعکس اگر حالت سابقه یقینی، شأنیت نکاح بود می‌توانیم استصحاب شأنیت نکاح جاری کرده، صحت ازدواج را نتیجه بگیریم لکن اگر

شأنیت و عدم شأنیت حالت سابقه یقینی نداشت نوبت به اصالة الحل می‌رسد که با آن شأنیت نکاح را اثبات می‌کنیم و این اصل بر استصحاب عدم فعلیت زوجیت مقدم است.

ان قلت: شاید روایت مسعدة بر اساس قاعده ید یا استصحاب شأنیت نکاح و مانند آن، نکاح را صحیح دانسته باشد.

قلت:

اولاً: همیشه شأنیت حالت سابقه یقینی ندارد

ثانیاً: روایت مسعدة به مناط یقینی سابق یا قاعده ید حکم نکرده بلکه به صرف شک حکم به صلاحیت نکاح کرده و این غیر از قاعده استصحاب است.

بنابراین، در این صورت سوم بر خلاف آقای حکیم‌رحمه الله قائل به صحّت می‌شویم.[10]

اما صورت دوم که تاریخ زنا معلوم و تاریخ عقد مجهول باشد که چون اشکال آقای خویی مبنی بر مثبت بودن استصحاب[11] را قبول نکردیم، استصحاب اقتضا می‌کند که عقد تا وقت زنا صورت نگرفته باشد و در نتیجه، زنای انجام شده موضوع می‌شود برای حرمت ابد، و لکن اطلاق کلام مرحوم سید[12] اقتضا می‌کند که در این صورت هم قائل به صحت باشند که باید در جلسه آینده ببینیم وجه کلام ایشان چیست ؟