درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/ تحقق تحریم مصاهرتی بواسطه زنا

تحقق تحریم مصاهرتی بواسطه زنا- اصل تأخر حادث در زنا وعقد- بررسی کلام مرحوم خویی و حکیم در این رابطه- بررسی کلام مرحوم امام خمینی

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسه گذشته محطّ بحث این بود که اگر زنایی واقع شود و عقدی محقق گردد، و معلوم نشود که آیا زنا قبل از عقد بوده تا عقد باطل گردد یا اینکه زنا بعد از عقد بوده تا عقد حمل بر صحت شود؟ در این مسأله نظرات مرحوم آقای خویی و آقای حکیم مورد نقد و بررسی قرار گرفته و نظر استاد مدظلّه تبیین گردید.

اما در این جلسه، تکمله‌ای از بحث گذشته مطرح و سپس به بررسی مسأله 32 عروة پرداخته و تعلیقه امام خمینی‌قدس سره را (در این مسأله) مورد بحث و بررسی قرار می‌دهیم.

شک در تقدیم یا تأخیر زنا بر عقد و بالعکس

بحث در این بود که شخص علم اجمالی دارد که عقدی خوانده و زنایی هم مرتکب شده و شک در تقدیم زنا بر عقد و بالعکس دارد که اگر زنا مقدم باشد مانع از صحت عقد می‌شود و اگر زنا مؤخر باشد رافع آن عقد نیست و آن را ابطال نمی‌کند. مرحوم سیدرحمه الله مطلقاً حکم به صحّت کردند[1] .

مرحوم آقای خویی هم با استصحاب مطلقاً حکم به صحت کردند و فرمودند استصحاب عدم زنا تا وقت عقد، صحت عقد را اثبات می‌کند و جاری است ولی استصحاب عدم عقد تا وقت زنا اثبات تأخر عقد و بطلان عقد موجود را نمی‌کند چون مثبت است پس جاری نیست. بنابراین عقد مطلقاً محکوم به صحت است و لو تاریخ زنا معلوم و تاریخ عقد مجهول باشد[2] .

در مقابل مرحوم آقای حکیم‌ در یک صورت حکم به صحت و در دو صورت حکم به بطلان کرده‌اند. ایشان وفاقاً لصاحب العروة تنها در مجهول التاریخ استصحاب را جاری می‌دانند. روی این مبنا ایشان می‌فرماید: اگر تنها تاریخ زنا معلوم باشد استصحاب عدم زنا تا وقت تحقق عقد جاری نیست چون وقت زنا معلوم است ولی استصحاب عدم تحقق عقد تا وقت زنا جاری است چون تاریخ آن مجهول است. و چون بالاصل ثابت می‌شود که قبل از زنا عقدی صورت نگرفته پس زنا موجب حرمت ابدی می‌شود. و برای اثبات حرمت ابد لازم نیست که تحقق عنوان تأخر را اثبات کنیم.

اما اگر تنها تاریخ عقد معلوم باشد مرحوم آقای حکیم‌رحمه الله می‌فرماید: استصحاب عدم زنا تا حین عقد جاری است و مقتضای آن حلیت و صحت عقد است یعنی با اصل اثبات می‌کنیم که عقد فاقد مانع بوده است پس زوجیت می‌آورد. و اما اگر هر دو مجهول التاریخ باشند چون اصل موضوعی جاری نمی‌شود بنابراین اثبات موضوع تحریم یا نفی آن نمی‌شود و چون شبهه ما شبهه موضوعیه است نه حکمیه به عمومات ادله اجتهادیه حلیت نیز نمی‌توانیم رجوع کنیم پس به استصحاب عدم تحقق زوجیت قبل از عقد تمسک می‌کنیم و حکم به بطلان می‌کنیم. نتیجه اینکه تنها در یک صورت که تاریخ عقد معلوم و تاریخ زنا مشکوک است حکم به صحت عقد می‌کنیم[3] .

ملاحظاتی بر فرمایشات عَلَمین ‌قدس سرهم در مقام

اولاً: گذشت که طبق قاعده مناسب بود که مرحوم آقای خوئی وجه کلام سید را طبق مبنای سید بیان کنند.

ثانیاً: از نظر مبنایی ما با فرمایش مرحوم آقای حکیم‌رحمه الله که فرمود استصحاب فقط در مجهول التاریخ جاری است اما راجع به مجهولی التاریخ که آقای حکیم‌رحمه الله فرمودند بعد از عدم جریان یا تساقط أصلین به استصحاب عدم زوجیت سابق تمسک کرده و حکم می‌کنیم که بعد العقد هم زوجیت نیست، موافق نیستیم و قبلاً گذشت که این مطلب تمام نیست. زیرا از روایت مسعدة بن صدقه[4] استفاده می‌شود که قاعده حلیت مع الواسطة بر

استصحاب عدم حلیت بی واسطه که قبلاً بوده تقدم دارد با آنکه حالت سابقه عدم حلیت بی واسطه است.

بنابراین به نظر ما در مجهولی التاریخ هم مقتضای اصل حلیت است.

فقط یک صورت باقی می‌ماند و آن صورتی است که تاریخ زنا معلوم و تاریخ عقد مجهول باشد در اینجا مقتضای عدم تحقق عقد تا زمان زنا اثبات می‌کند که مانعی برای سببیّت زنا برای حرمت ابد در کار نبوده است لکن مع ذلک مرحوم سید قائل به صحت عقد و عدم حرمت ابد می‌شوند، وجه کلام ایشان چیست؟ و حقّ در مسأله کدام است؟

وجه کلام صاحب العروة

مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی بیان نکردند که مرحوم صاحب العروة با آنکه قائل به تفصیل بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ است چرا در مقام، تفصیل نداده و در همه صور ثلاثه حکم به صحت کرده است؟

مرحوم آقای حکیم یک اشاره کوتاه کرده و رد شده‌اند و توضیح نداده‌اند که این بیان کلام سید را حل می‌کند یا نه؟ ایشان فرموده: مگر با اصالة الصحه [نه با استصحاب] حکم به صحت کنیم[5] . که این مطلب را مرحوم آقا ضیاء عراقی نیز در تعلیقه بر عروه که حاشیه نسبتاً مفصلی است دارد می‌گوید: کلام سید از باب استصحاب نیست تا همه صور را شامل نشود بلکه از باب اصالة الصحه است[6] . مرحوم آقای خویی‌رحمه الله در جریان اصالة الصحة و قاعده فراغ اذکریت را شرط می‌داند بنابراین اگر شخص عملی انجام داده و می‌داند هنگام عمل غافل بوده و الآن شک دارد که عمل را با اجزاء و شرایط انجام داده است یا نه؟ مرحوم آقای خویی می‌فرماید، اصالة الصحة جاری نیست اگر انگشتری را باید در بیاورد یا بچرخاند و غفلت داشته و احتمال می‌دهد خود به خود آب به دست رسیده باشد ایشان می‌فرماید محکوم به صحت نیست[7] .از مرحوم حاج شیخ عبدالکریم حائری[8] و

از مرحوم حاج سید اسماعیل صدر نقل شد[9] که حکم به صحت وضو کردند و استناد به روایت حسین بن ابی العلا[10] کردند. مرحوم آقای خویی روایت را به گونه‌ای معنا کردند و از آن استفاده کردند که از روایت استفاده صحت در موارد غفلت نمی‌شود[11] و ما هم روایت را به گونه دیگر معنا کردیم و گفتیم دلیل بر صحت در موارد غفلت نیست. به هر حال کسانی که به روایت تمسک کرده‌اند گفته‌اند قاعده فراغ جاری است و لو اینکه انسان قطع به غفلت داشته باشد ولی احتمال دهد که تصادفاً عمل صحیح واقع شده باشد. مرحوم آقای حکیم می‌تواند به اصالة الصحه در مقام تمسک کند چون ایشان اصالة الصحه را در موارد قطع به غفلت تمام می‌داند؛[12] ولی بحث در این است که مرحوم سیّد عروه که در موارد مختلف در جریان اصالة الصّحة شبهه کرده[13] و با «فیه اشکال» مسئله را تمام می‌کند چگونه در مقام، هیچگونه اشکالی نکرده است؟

جواب این است که ما سابقاً[14] عرض کردیم که در مسأله جریان اصالة الصحة در فعل غیر، از روایت حفص بن غیاث که می‌فرماید: «لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق»[15] استفاده می‌شود که اگر حکم به صحت نشود نظام بازار به هم می‌خورد و نظام اجتماعی مردم مختل می‌شود، کمتر بازاری هست که مسائل معاملات را بداند قهراً در خیلی از موارد انسان شک می‌کند که الآن با این بازاری که دارم معامله می‌کنم طرفِ قرارداد من آیا مسئله را می‌داند یا نه؟ بعضی جاها قطع تفصیلی یا اجمالی دارم که مسئله را نمی‌داند در عین حال سیره قطعیه جاری شده که معاملات را صحیح می‌داند و وجه آن همین نکته‌ای است که در روایت «حفص بن غیاث» به آن اشاره شده «لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق» سپس در این موارد اصالة الصحه جاری است. ما آنجا عرض کردیم که عمل اشخاص اگر با اشخاصی دیگر در ارتباط باشد علی وجه الاطلاق صحیح است. همان

بازاری هم اگر معاملاتی، بیست سال قبل انجام داده و آگاه به مسائل نبوده و الان نمی‌داند که این معاملات واجد شرائط نبوده یا تصادفاً صحیح واقع شده است؟ با اصالة الصحه حکم می‌کند که آن اعمال صحیح است و نقل و انتقالها درست است و تکلیفی نسبت به اشخاصی ندارم و گرنه نظم جامعه به هم می‌خورد. ولی اگر اعمال راجع به شخص است با خدای خودش، نمازی خوانده، وضوئی گرفته و نمی‌داند صحیح واقع شده است یا نه؟ اینجا نمی‌توان با اصالة الصحه و سیره عقلاء ثابت کرد که حتی در فرض غفلت عمل صحیح است. خلاصه اگر در دلالت روایت حسین ابن ابی العلاء شبهه کنیم در اعمالی که از قبیل وضو گرفتن است نمی‌توان در موارد غفلت، حکم به صحت کرد. مرحوم سید در موارد مختلف در جریان اصالة الصحه در عبادات در موارد غفلت شبهه می‌کند اما در مثل مقام که از معاملات است و عمل شخص با دیگران ارتباط دارد با اصالة الصحه حکم به صحت می‌کند[16] حتی عمل خود شخص را هم حکم به صحت آن می‌کند. و نکته‌اش این است که در معاملات سیره دلالت بر صحت می‌کند و در باب عبادات روایت حسین بن أبی العلاء دلالت بر صحت ندارد و سیره‌ای نیز بر صحت عمل نیست. لذا سید در آن موارد شبهه می‌کند.

ان قلت: وجه فتوای سید در مقام ممکن است قاعده مقتضی و مانع باشد که با احراز مقتضی و شک در مانع حکم به صحت می‌کنیم. چون عقد مقتضی حصول زوجیت است و نمی‌دانیم آیا قبلاً زنایی محقق شده و مانع تأثیر آن شده یا خیر؟ حکم به حصول مقتضی می‌کنیم.

قلت: سید جایی که استصحاب جاری باشد، قاعده مقتضی و مانع را جاری نمی‌داند اگر بعضی جاها اشتباه کرده باشد و از مبنای خود غفلت کرده باشد این مطلب دیگری است. مثلاً نمی‌داند که زن را طلاق داده یا نه؟ یا زن را تزویج کرده یا نه در این موارد استصحاب جاری است و جای تمسک به قاعده مقتضی و مانع نیست. سید در مجهول التاریخ

استصحاب را جاری می‌داند و در معلوم التاریخ جاری نمی‌داند. بنابراین نمی‌شود حکم تمام صور را با این مبنای سید تمام کرد.[17] پس وجه کلام سید همان است که گذشت.

مسأله 32: «اذا علم أنه زنی باحدی الامرأتین و لم یدر أیتهما هی؟ وجب علیه الاحتیاط اذا کان لکلّ منهما أُمّ أو بنت و امّا اذا لم یکن لاحدهما أمّ و لا بنت فالظاهر جواز نکاح الأمّ أو البنت من الأخری[18] ».

در این مسأله مرحوم سید می‌فرماید: اگر کسی علم اجمالی دارد که با یکی از این دو زن زنا کرده اما نمی‌داند با کدامیک از آنها مورد زنا واقع شده و حالا می‌خواهد دختر یا مادر یکی از این دو را بگیرد. ایشان تفصیل می‌دهد و می‌فرماید: اگر هر دوی اینها مادر یا دختر دارند نمی‌تواند مادر و دختر هیچیک از این دو زن را بگیرد. زیرا علم اجمالی دارد که یا مادر و دختر این زن به او حرام است یا مادر و دختر آن زن.

بنابراین با هیچیک نمی‌تواند ازدواج کند. ولی اگر یکی از اینها نه دختر دارد و نه مادر ولی دیگری دختر یا مادر دارد می‌تواند با دختر یا مادر آن ازدواج کند. زیرا علم اجمالی به حرمت مادر یا دختر این زن یا آن زن ندارد. لذا استصحاب عدم تحقق زنا نسبت به آن زنی که مادر یا دختر دارد جاری می‌کند و معارض هم ندارد. زیرا استصحاب نسبت به دیگری ثمره‌ای ندارد تا جاری شود.

نقد کلام صاحب عروه

در قسمت اول کلام سید مطلبی به ذهن من آمد که بعداً دیدم مرحوم آقای خویی تمام آن مطلب را دارند[19] . و آن اینکه اگر هر دوی اینها مادر یا دختر دارند علم اجمالی مانع از ازدواج می‌شود به شرط آنکه مادر یا دختر هر دو زن محلّ ابتلاء او باشد اما اگر مادر یکی از اینها جای دور دستی است که اصلاً امکان ندارد این شخص با او ازدواج کند یا او حاضر

نمی‌شود با این ازدواج کند یا شرعاً ازدواج با او جایز نیست زیرا شوهر دارد یا به خاطر رضاع یا عناوین محرمه دیگر بر این شخص حرام است و در این صورت علم اجمالی نسبت به مادر یا دختر زن دیگر تنجیز پیدا نمی‌کند و منحل می‌شود بلکه در آن اصل بلا معارض جاری می‌شود یعنی اصالت عدم زنا به بنت یا أمّ آن زنی که می‌خواهد با او ازدواج کند جاری می‌شود.

تعلیقه‌ای از مرحوم امام خمینی‌

در عروه‌ای که توسط جامعه مدرسین چاپ شده با پانزده حاشیه، تعلیقه‌ای از مرحوم آقای خمینی‌ آمده است.

سید در عروه فرمود: «اما اذا لم یکن لأحدهما امّ و لا بنت فالظاهر جواز نکاح الأم او البنت من الأخری» ایشان در تعلیقه می‌فرماید: «هذا اذا کانت المرأة زانیة لا مشتبهةً[20] » یعنی اینکه دختر یا مادر این زن را می‌شود گرفت در جایی است که زن هم زنا کار باشد فرض کلام سید این است که مرد زانی است اما اینکه زن هم زانیه باشد یا نباشد سید مطلبی ندارد و فرق نگذاشته است. ایشان در تعلیقه می‌فرماید: باید تفصیل داد اگر زن هم مانند مرد زانیه باشد ازدواج با مادر یا دختر او جایز است ولی اگر زن مشتبهه باشد و تنها مرد، زانی است نمی‌تواند مادر یا دختر این زن را بگیرد.

ابتداءً به نظر می‌رسد که چه فرقی می‌کند که زنا طرفینی باشد یا تنها از یک طرف باشد بالأخره زنا امری است حادث. و شک در تحقق زنا نسبت به این زن دارد با اصل، نفی آن را می‌کند و معارضی ندارد پس منشأ تفصیل چیست؟

توجیه حاشیه مرحوم امام خمینی‌

احتمالاً توجیه فرمایش ایشان این است که در باب اقل و اکثر اگر من نمی‌دانم به زید هزار تومان بدهکارم یا هزار تومان بدهکارم با مبلغ زاید یا شی‌ء زایدی مثلاً عبایی هم به او بدهکارم، همان مقدار متیقن را باید بدهم و نسبت به مازاد برائت جاری است مخصوصاً در این موارد که اقل و اکثر استقلالی است جریان برائت در آنها مورد نزاع نیست ولی اگر

دو طرف علم اجمالی دو نفر باشند نذر کردم نمی‌دانم نذر کردم که احتیاج زید را برطرف کنم و زید هزار تومان احتیاج دارد یا نذر کردم که احتیاج عمرو را برطرف کنم و عمرو به هزار تومان به علاوه یک عبا احتیاج دارد.

از باب علم اجمالی باید هزار تومان را به زید بدهم و هزار تومان و عبا را هم به عمرو بدهم اینها متباینین هستند و اقل و اکثر نیستند زیرا در یک موضوع نیست تا اقل و اکثر باشد.

مرحوم آقای خمینی‌ می‌فرماید: اگر طرفین زانی هستند. و تنها یکی مادر یا دختر دارد استصحاب می‌گوید: قبلاً که زنایی به این زن نشده بود الآن هم استصحاب عدم تحقق زنا جاری می‌کنیم. اما اگر زن مشتبهه بوده است، زن مشتبهه مهر المثل دارد زیرا هر چند مرد زانی است ولی از طرف زن اشتباه واقع شده است، زن زانیه نیست تا مهر طلبکار نباشد. زانی علم اجمالی دارد که یا باید مهر المثل به این زن بدهد که مادر و دختر ندارد و یا آنکه نسبت به زن دیگر هم مهر المثل بدهکار است و هم مادر یا دختر او بر شخص حرام است. باید رعایت همه این احکام را بنماید. این وجه کلام ایشان است. کلام ایشان را در جلسه بعد بررسی می‌کنیم.