درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/ حرمت ازدواج زانی با مادر ودختر مزنی بها

حرمت ازدواج زانی با مادر ودختر مزنی بها - در صورت تردد مزنی بها بین دو نفر اجتناب از مادر ودختر هر دو لازم است- بررسی کلام مرحوم امام خمینی در این رابطه- زنا مطلقا موجب تحریم مصاهرتی می شود

خلاصه درس قبل و این جلسه

گفتیم که زانی نمی‌تواند مادر و دختر مزنی بها را بگیرد بنابراین اگر مزنی بها مردّد بین دو نفر بود چنانچه هر دو مادر یا دختر دارند زانی باید از ازدواج با مادر و دختر هر دو نفر اجتناب کند و اگر تنها یکی از دو نفر مادر یا دختر دارد، ازدواج با مادر یا دختر دیگری بلا مانع است. در اینجا مرحوم امام خمینی‌ حاشیه زده‌اند که «هذا اذا کانت المرأة زانیة لا مشتبهة[1] »، اگر عملی که انجام شده از طرف مرد زنا باشد ولی از طرف موطوئه، وطی به شبهه باشد، اجتناب از مادر و دختر مشتبه لازم است و لو فقط یکی از دو نفر مادر یا دختر داشته باشند.

در وجه این حاشیه در جلسه گذشته گفتیم که چون یکی از احکام وطی به شبهه ثبوت مهر المثل است، در این صورت زانی اجمالاً می‌داند یا باید به این زن (که مادر یا دختر دارد) مهر المثل بپردازد و از ازدواج با مادر یا خواهرش نیز پرهیز کند و یا فقط وظیفه دارد به زن دیگر (که مادر و دختر ندارد) مهر المثل بپردازد، مقتضای لزوم احتیاط در اطراف علم اجمالی این است که به هر دو مهر المثل بپردازد و با مادر یا دختر اولی هم ازدواج نکند. اما اگر همچنانکه مرد زانی است، زن نیز زانیه باشد (نه مشتبهه)، در این صورت اگر تنها یکی از دو زن مادر یا دختر داشته باشند ازدواج با آنها مانعی ندارد. چون علم اجمالی به تکلیف الزامی در کار نیست و اثر استصحاب عدم تحقق زنا نسبت به این زن، جواز ازدواج

با مادر و خواهر او است و این استصحاب در مورد زن دوم که مادر و دختر ندارد جاری نیست چون اثر ندارد.

ادامه بحث از مسأله 32

بررسی کلام مرحوم امام خمینی‌

در مورد کلام ایشان نکاتی به نظر ما می‌رسد:

نکته اول: علم اجمالی نسبت به ازدواج با مادر یا دختر زن مشتبهه ای که مادر یا دختر دارد موجب تجیز نمی‌شود و زانی می‌تواند با اجرای اصل عدم زنا نسبت به او، با مادر یا دختر او ازدواج کند و این اصل معارض هم ندارد. برای روشن شدن بحث به مثالهای زیر و فرق بین آنها توجه کنید:

مثال اول = شخصی نذری کرده است ولی نمی‌داند که نذر کرده که نیاز زید را برطرف کند که هزار تومان احتیاج دارد یا نذر کرده که نیاز عمرو را برطرف کند که هزار تومان بعلاوه یک عبا احتیاج دارد، در اینجا از باب علم اجمالی می‌بایست احتیاج طرفین را برطرف کند و نسبت به عبا نیز نمی‌تواند اصل عدم جاری کند.

مثال دوّم = شخصی نذری کرده است و نمی‌داند که نذر کرده هزار تومان به زید بدهید یا به عمرو، ضمناً احتمال می‌دهد که در مورد عمرو نذر دیگری هم کرده باشد و آن اینکه اگر متعلق نذر بود یک عبا هم به او بدهد، در اینجا هر چند اجمالاً می داند یا باید هزار تومان به زید بدهد یا هزار تومان و یک عبا، به عمرو لکن پرداخت هزار تومان به زید و عمرو طرفین علم اجمالی است و احتمال وجوب پرداخت عبا، شبهه بدوی است، در اینجا اصل نسبت به هزار تومان در طرفین متعارض است و قهراً باید مراعات علم اجمالی را نموده احتیاط کنیم، ولی نسبت به غیر هزار تومان اصل عدم جاری است، چون ظرف علم اجمالی نیست و شبهه بدوی است.

در ما نحن فیه، مسأله از قبیل مثال دوم است چون زانی یقین دارد وقاعی کرده و چون موطوئه مشتبه بوده، لذا باید مهر المثل بپردازد لکن نمی‌داند به شخص الف یا شخص ب، در اینجا باید احتیاط کند چون اصل عدم جاری نیست، نه اصل موضوعی و نه اصل حکمی، یعنی نسبت به موطوئه بودن زنها نمی‌تواند اصل عدم جاری کند و نسبت به

وجوب پرداخت مهر المثل هم نمی‌تواند اصل عدم جاری کند. چون نسبت به موضوع و حکم علم اجمالی دارد. امّا نسبت به مادر یا دختر امرأة مشتبهه اصل عدم جاری است و معارضی هم ندارد، هم اصل موضوعی جاری است و هم اصل حکمی. اصل موضوعی: مادر یا دختر مزنی‌بها، موضوع حرمت نکاح است. هر کدام از مادر و دختر، قبل از وقوع زنا، مادر و دختر مزنی بها نبود و موضوع حرمت نکاح بر آنها منطبق نبود، استصحاب می‌گوید هنوز هم عنوان موضوع حرمت نکاح بر آنها منطبق نیست. اصل حکمی: ازدواج با این شخص قبل از وقوع زنا حرام نبود، الان هم حرام نیست.

ان قلت: چرا حرمت نکاح را از اطراف علم اجمالی خارج می‌کنید؟ زانی علم اجمالی دارد که یا شخص الف که مادر و دختر ندارد موطوئه شبهة است، تا پرداخت مهر المثل به او واجب باشد یا شخص ب که مادر یا دختر دارد موطوئه مشتبهه است و در نتیجه باید به او مهر المثل بپردازد و از دختر و مادرش نیز اجتناب کند، در اینجا هر دو اصل موضوعی اطراف علم اجمالی است و همچنین در مورد اصل حکمی، زانی اجمالاً می‌داند یا باید به موطوئه الف مهر المثل بپردازد یا باید به موطوئه ب مهر المثل بپردازد و از مادر و دخترش نیز اجتناب کند. در اینجا از باب علم اجمالی باید احتیاط کند و خلاصه چرا «مادر یا دختر مزنی بها بودن» و «لزوم اجتناب از ام و بنت مزنی بها» را از اطراف علم اجمالی موضوعی و حکمی خارج می کنید؟ و شبهه را در مورد اینها، بدوی می‌دانید؟

قلت: برخی از موارد است که ادلّه اصول هیچ یک از اطراف را شامل نمی‌شود و ما نحن فیه از آن قبیل نیست. توضیح آن که: گاهی علم اجمالی داریم و تکلیف معلوم بالاجمال بین الطرفین مردّد است و همین امر مانع جریان اصل در اطراف می‌شود و آن در جایی است که عرف در هیچ کدام از طرفین احتمال ترجیح ثبوتی نمی‌دهد. مثلاً دو ظرف دارد که یکی نجس است، اگر یکی سمت راست و دیگری سمت چپ قرار گرفته باشد، عرف هیچ احتمال نمی‌دهد که سمت راست یا سمت چپ قرار گرفتن ثبوتاً مرجّح باشد و اصالة الطهارة کاسه سمت راست یا سمت چپ را بالخصوص شامل شود دون دیگری، چنین احتمالی را عرف هرگز نمی دهد و ثبوتاً محتمل نیست. بنابراین چون کل شی‌ء طاهر یقیناً

هر دو طرف را نگرفته و اگر بخواهد فقط یکی از اینها را بگیرد ترجیح بلا مرجّح است لذا در هیچ طرف نمی‌توانیم اصالة الطهارة جاری کنیم.

ولی برخی موارد هست که در نظر عرف یک طرف بخصوصه مرجح ثبوتی دارد یعنی اگر شارع مقدس در خصوص آن طرف اصل را جاری کند بر خلاف مرتکزات عرف نیست و عرف آن را بعید نمی‌شمارد. در چنین مواردی عرف یقین دارد که دلیل اصل نسبت به آن که ثبوتاً مرجحی ندارد تخصیص خورده و اصل جاری نیست ولی جریان اصل در طرف دیگر مشکوک است. عموم دلیل اصل اقتضاء می‌کند که در آن طرف اصل را جاری بدانیم و ما نحن فیه از این قبیل است.

در ما نحن فیه یکی از دو نفر موطوئه مشتبهه هستند، زنی که مادر یا خواهر دارد یا دیگری، معلوم نیست. در اینجا احتمال این که مادر یا خواهر داشتن یا نداشتن نسبت به مهر المثل از مرجحات ثبوتی باشد، هیچ محتمل نیست یعنی عرف هیچ احتمالی نمی‌دهد که واجب باشد فقط به زنی که مادر یا خواهر دارد مهر المثل بپردازد، یا بالعکس، چنین احتمالی خلاف مرتکزات عرف است و لذا از نظر عرف شمول اصالة البرائه از اداء مهر المثل، نسبت به طرفین مساوی است و چون اصل در طرفین تساقط می‌کنند به مقتضای علم به تکالیف باید احتیاط کنیم. ولی نسبت به لزوم اجتناب از مادر یا خواهر اگر شارع مقدّس، اجتناب را لازم نداند و اجازه نکاح بدهد خلاف مسلّمات و مرتکزات عرف نیست. همچنانکه مرحوم سید فتوا می‌دهند پس مانعی ندارد که شارع مقدّس در مورد زنی که مادر یا خواهر دارد حکم کند که این را مزنی بها فرض نکن و اگر خواستی مادر یا دختر او را بگیری مانعی ندارد حالا که چنین امری خلاف فهم عرفی نبود می‌توانیم به عمومات استصحاب یا عموم «کل شی لک حلال» تمسک کرده و حکم به جواز نکاح با آنها بنماییم.

نتیجه آن که: با اجراء استصحاب موضوعی و حکمی در مورد مادر یا دختر امرائه مشتبه‌ای که مادر یا دختر دارد، حکم به جواز نکاح با آنها می‌کنیم.

نکته دوم: به نظر ما ادلّه برائت شرعی شامل اطراف علم اجمالی می‌گردند بلی چنانچه معلوم بالا جمال ما تکلیف الزامی از یک سنخ (وجودی یا عدمی) باشد ادلّه احتیاط شرعی

مقدم بوده و احتیاط را لازم می‌داند و ما نحن فیه معلوم بالاجمال ما از یک سنخ نیست تا احتیاط لازم باشد.

توضیح آن که: به نظر ما طبق قواعد عامه ترخیص در اطراف علم اجمالی اشکالی ندارد و لذا شمول ادله اصول نسبت به اطراف علم اجمالی ثبوتاً مانعی ندارد و همان جمعی که ما بین حکم ظاهری و واقعی در شبهات بدویه کرده‌اند در اطراف علم اجمالی نیز جاری است یعنی حکم واقعی در موارد مشتبه فعلی نیست بلکه شأنی است. بنابراین ترخیص در جمیع اطراف علم اجمالی اشکال ثبوتی ندارد. از نظر اثباتی از روایت مسعدة بن صدقه «کل شی‌ءٍ هو لک حلال حتی تعلم انّه حرام بعینه[2] » که غایت حلیت ظاهری را علم تفصیلی قرار داده است، استفاده می‌شود که در موارد علم اجمالی هم اصالة الحلّ جاری است، بنابراین طبق این روایت شارع مقدس اجازه مخالفت علم اجمالی را داده است.

مرحوم آقای داماد می‌فرمودند که روایات متعددی در ابواب مختلف فقهی هست که از مجموع آنها استفاده می‌شود که حکم واقعی در موارد علم اجمالی فعلی است و احتیاط در اطراف آن لازم است. از این که در مورد مائین مشتبهین فرموده‌اند: «یهریقهما و یتمّم» و در مورد ثوبین مشتبهین دستور داده‌اند که در هر دو لباس نماز بخوانیم، در مورد میته مشتبه با مذکی دستور داده شده که «یرمیهما الی الکلاب»، در مورد اشتباه قبله دستور داده شده که به چهار طرف نماز بخوانیم و موارد دیگر، از مجموع روایات متفرق قاعده عامی استفاده می‌شود که در اطراف علم اجمالی احتیاط لازم است، خواه در شبهات تحریمیه و خواه در شبهات وجوبیه و عدم فعلیت حکم واقعی مخصوص شبهات بدویه است نه شبهات مقرون به علم اجمالی.

به نظر ما اصل اصطیاد قاعده صحیح است و از کثرت موارد می‌فهمیم که این احتیاط اختصاص به بابی از ابواب فقهی ندارد لکن استفاده قاعده عمومی وسیعی که تمام اقسام علم اجمالی را شامل شود صحیح نیست چون تمام این موارد دارای خصوصیاتی است که اصطیاد قاعده ای فراتر از این خصوصیات صحیح نیست.

مورد اول: احتیاط در موارد علم اجمالی کثیر در کثیر از این روایات استفاده نمی‌شود مثلاً موردی که می‌دانم هزار اناء از این سه هزار اناء نجس است. ما اگر بخواهیم لزوم احتیاط در اطراف علم اجمالی را از روایات متفرق استفاده کنیم، دلیلی بر لزوم احتیاط در چنین مواری نداریم زیرا تمام آن موارد مختلف فقهی، علم اجمالی قلیل در قلیل است و فهم عرفی هم به تناسب حکم و موضوع چنین نیست که الغاء خصوصیت کند زیرا حتیاط در موارد علم اجمالی قلیل در قلیل نوعاً حرجی نیست بر خلاف کثیر در کثیر که نوعاً حرجی است و لذا برخی روایات در برخی از موارد علم اجمالی کثیر در کثیر حکم به برائت نموده است. دو روایت ابی الجارود درباره پنیر می‌فرماید: «اذا علمت انه میتة فلا تأکله و ان لم تعلم فاشترو بع و کل، و الله انی لاعترض السوق، فاشتری بها اللحم و السمن و الجبن، و اللّه ما اظنّ کلهم یسمّون هذه البربر و هذه السودان».[3]

آقایان این روایت را نوعاً با خروج از محلّ ابتلاء توجیه می‌کنند، لکن در مورد تجّار و کسبه ای که پنیر خرید و فروش می‌کنند نوعاً همه پنیرها محل ابتلاء آنها است منتهی شارع مقدس ملاحظه کرده که اگر احتیاط لازم باشد باعث حرج می‌شود و اگر قرار باشد در علم اجمالی کثیر در کثیر مسلمین احتیاط کنند مشکله ای جدّی پیش می آید و لذا ارفاق کرده و تسهیلاً للعباد لزوم احتیاط را برداشته است.

مورد دوم: علم اجمالی در مورد احکامی که تدریجاً حاصل می‌شود ـ مثلاً زن می داند چند روز از ماه حیض می‌شود و مردد است بین روزهای اول یا وسط یا آخر ماه، آیا در این موارد که حکم خود معلوم بالاجمال (نه موضوع آن) تدریجاً حاصل می شود احتیاط لازم است؟ این روایاتی که در موارد خاصه احتیاط را لازم دانسته همگی در مورد تکالیفی است که فعلی است و تعدّی لزوم احتیاط به موارد تکالیف تدریجی بلا وجه است.

مورد سوم: مواردی که معلوم بالاجمال ما خطاب مردّد بین الخطابین باشد مانند کسی که می‌داند یا دعا عند رؤیة الهلال واجب است یا فرستادن صلوات هنگامی که نام مبارک

حضرت محمّدصلی الله علیه وآله برده می‌شود. که مرحوم شیخ در قطع رسائل[4] وجوه مختلفی برای آن ذکر کرده‌اند و به طور قطعی اظهار نظر نکرده‌اند بلکه بعد از بیان احتمالات مختلف و ادله آن فرموده‌اند: «الا قوی من هذه الوجوه هو الوجه الثانی [= عدم جواز المخالفة مطلقاً[ ثم الاول ]= الجواز مطلقاً[ ثم الثالث ]= جواز المخالفة فی الشبهة الموضوعیة دون الحکمیة]».

مورد چهارم: مواردی که حکم معلوم بالاجمال ما واحد بالنوع نیستند مثلاً زنی که نمی‌داند حائض است یا مستحاضه، علم اجمالی دارد یا مباشرت بر او حرام است یا نماز بر او واجب.

مورد پنجم: خنثای مشکل بنابراین که او را طبیعت ثالثه ندانیم اجمالاً می‌داند یا احکام مردان را دارد یا احکام بانوان را.

نسبت به این موارد هم اگر بخواهیم از روایات خاصه الغاء خصوصیت کنیم محلّ مناقشه است.

مورد ششم: ما نحن فیه: زانی اجمالاً می‌داند یا باید به موطوئه الف مهر المثل بپردازد یا باید علاوه بر پرداخت مهر المثل به موطوئه از نکاح با مادرش هم اجتناب کند. نسبت به مهر المثل حکم به وجوب احتیاط می‌کنیم لکن نسبت به حرمت نکاح که اختلاف سنخ دارند دلیلی ندارد که از عمومات ادله برائت رفع ید کنیم.

نتیجه بحث: اگر موطوئه مردد بین دو زنی بود که فقط یکی از آنها مادر یا دختر دارد ازدواج با آنها بلا مانع است خواه موطوئه، زانیه باشد یا مشتبهه.

مسأله 33: «لا فرق فی الزنا بین کونه اختیاریاً أو اجباریاً أو اضطراریّاً و لابین کونه حال النوم أو الیقظة و لا بین کون الزانی بالغاً أو غیر بالغ و کذا المزنی بها بل لوا دخلت الامرأة ذکر الرضیع فی فرجها نشر الحرمة علی اشکال، بل لوزنا بالمیتة فکذلک علی

اشکال ایضاً و أشکل من ذلک لو أدخلت ذکر المیت المتصل و امّا لو أدخلت الذکر المقطوع، فالظاهر عدم النشر[5] ».[6]

توضیح مراد مرحوم سید از کلمه اجبار

مراد مرحوم سید از اجباری، اکراهی است نه جبر در مقابل اختیار یعنی گاهی زنا در اثر تهدید و فشار شخصی صورت می‌گیرد زنای اکراهی و به تعبیر مرحوم سیدقدس سره اجباری است و گاهی در اثر فشار حوادث و پیش‌آمدها رخ می‌دهد که زنای اضطراری است (به همان اصطلاح فقهی) و اگر در اثر فشار نباشد زنای اختیاری است پس مراد از اختیار اختیار فقهی است که می‌گویند: من شرائط العقد الاختیار فلا یصح بیع المکره... و اختیاری در مقابل جبر (= مسلوب الاختیار) منظور نیست و زنای بدون اراده را در عبارت بعد مطرح می‌کنند مثلاً اگر زانی خواب باشد.

در هر حال مرحوم سید می‌فرمایند: در نشر حرمت فرقی نیست که زانی در عمل زنا معذور باشد یا خیر. خوب، در این که به این عمل زنا گفته می‌شود بحثی نیست منتهی بحث در این است که چنین زنایی هم نشر حرمت می‌کند یا خیر؟

دلیل نشر حرمت در زنای شخص معذور

ادله ای که دلالت می‌کند زانی نمی‌تواند مادر یا دختر مزنی بها را بگیرد[7] یا روایاتی می‌گوید پدر و پسر زانی نمی‌توانند خود مزنی بها را بگیرند[8] ، این ادله اطلاق دارد و اطلاقش شامل زنای اکراهی و اضطراری هم می‌شود و تابع ثبوت حکم تکلیفی نیست و حدیث رفع حکم تکلیفی و مؤاخذاتی که تابع حکم تکلیفی است بر می‌دارد خواه دنیوی و خواه اخروی. بنابراین زنای اجباری یا زنای بچّه، حدّ ندارد و عقاب اخروی هم ندارد لکن نشر حرمت چون دائر مدار حکم تکلیفی نیست ثابت است.

کلام مرحوم آقای خویی‌

ایشان می‌فرمایند باید بین احکام زانی و احکام مزنی بها تفصیل بدهیم و بگوییم در زنای اجباری یا اضطراری زانی می‌تواند مادر یا دختر مزنی بها را بگیرد ولی مزنی بها نمی‌تواند با پدر یا پسر زانی ازدواج کند.

امّا جواز نکاح زانی با مادر و خواهر مزنی بها به این جهت است که هر چند اطلاقات ادله نشر حرمت شامل زنای اجباری، و اضطراری هم می‌شود لکن حدیث رفع به دو تقریب حرمت نکاح را بر می دارد:

الف: چون مرفوع به حدیث رفع اختصاص به احکام تکلیفی و مؤاخذه ندارد بلکه حدیث رفع احکام وضعی را هم بر می‌دارد و مفاد حدیث این است که عملی که عن اکراه صادر شده باشد شرعاً کأن لم یکن محسوب می‌شود نه حکمی بر آن بار می‌شود و نه عقوبتی مگر موردی که دلیلی بر ثبوت حکم در خصوص عناوین مأخوذه در حدیث رفع داشته باشیم مانند قتل خطائی و چون در مورد زنای اکراهی و اضطراری بالخصوص دلیل خاصّی بر ثبوت نشر حرمت نداریم مقتضای اطلاق حدیث رفع، رفع حرمت نکاح است.

ب: بگوییم حدیث رفع، فقط عقوبت و مؤاخذه را بر می‌دارد لکن چون حرمت نکاح مادر و دختر مزنی بها بر زانی حکمی عقوبتی است، لذا اگر زنا اکراهی یا اضطراری باشد حدیث رفع این حکم عقوبتی را بر می‌دارد نتیجه آن که به خاطر حدیث رفع نکاح زانی با مادر و دختر مزنی بها جایز است اگر زنا اکراهی یا اضطراری باشد.

اما حرمت نکاح مزنی‌بها با پدر و پسر زانی حدیث رفع رافع حرمت ابدی نیست چون این حدیث ارفاقی است بر شخص مکره و مضطرّ و... و اصلاً ناظر به دیگران نیست بنابراین اطلاق ادله حرمت مزنی بها بر پدر و پسر زانی محکّم است و حکم می کنیم که آنها نمی‌توانند با مزنی بها ازدواج کنند[9] .

بررسی کلام مرحوم آقای خویی‌رحمه الله

اگر گفتیم که چهار حکمی که در این باب هست یکسان است و باب زنا از ملحقات باب مصاهرت است و یک نوع قرب و نزدیکی در تمام این موارد فرض شده است همچنانکه از

کلمات سید مرتضی[10] و فخر المحققین[11] استفاده می‌شود که یکسان بودن حکم این چهار مورد از مسلمات است و این موارد از نظر حکم قابل تفکیک نیستند، می‌گوییم مقتضای اطلاق ادله نشر حرمت، ثبوت حرمت در تمامی چهار فرض است. و حدیث رفع یا به خاطر این که فقط مؤاخذه را بر می‌دارد شامل این مورد نمی‌شود یا به جهت این که چون ناظر به رفع حکم از غیر زانی نیست، حرمت نکاح مزنی بها با پدر یا پسر زانی را بر نمی‌دارد و از آنجا که حکم نکاح زانی با مادر یا دختر مزنی بها با این حکم متحد است در تمام صورتهای چهارگانه منکر نشر حرمت می‌شویم و اگر مانند ابن زهره در غنیه[12] گفتیم دلیلی ندارد که احکام این چهار مورد یکی باشد پس اگر حدیث رفع، عموم آثار را بر دارد که فرمایش مرحوم آقای خوئی تمام می‌شود.

و اگر گفتیم مرفوع با حدیث رفع، خصوص مؤاخذه است اعم از دنیوی و اخروی، (همچنانکه به نظر ما می‌رسید و به تفصیل بحث کردیم) چون ثابت نیست که نشر حرمت جنبه عقوبتی داشته باشد و شاید به جهت قربی باشد که در اثر زنا حاصل شده و یکنوع مصاهرت تنزیلی است، نمی‌توانیم با حدیث رفع، حرمت را بر داریم و طبق اطلاقات ادله نشر حرمت حکم می‌کنیم که در تمامی چهار صورت نکاح حرام است هر چند زنا عن اکراه او اضطرارٍ صورت گرفته باشد و الله العالم.