درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/ زنا موجب تحریم مصاهرتی میشود/زنای شخص مضطر ومکره/بررسی حکم زنای شخص خواب

زنا موجب تحریم مصاهرتی میشود- زنای شخص مضطر ومکره- بررسی حکم زنای شخص خواب –بررسی ادخال ذکر رضیع و میته و حکم ادخال به میته- حکم زنا با غیر بالغ و زنا با مزنی بهای غیر بالغ- بحثی در باره افضاء

خلاصه درس این جلسه

در جلسه قبل مسأله زنای شخص مکره و مضطر را بررسی کردیم در این جلسه ابتدا ادامه آن را پی می‌گیریم سپس به بررسی حکم زنای شخص خواب و زنا به ادخال ذکر الرضیع او المیت او بالمیتة پرداخته و به دلیل انصراف یا اجمال ادله نسبت به این موارد آنها را موجب نشر حرمت نمی‌دانیم. آنگاه حکم زنای غیر بالغ را بررسی کرده و در مورد ام و بنت مزنی بها چون الغاء خصوصیت از «رجل» صحیح نیست، قائل به عدم نشر حرمت می‌شویم ولی در مورد ازدواج پدر زانی صغیر همچنین پسر او با مزنی بها به دلیل روایت کاهلی قائل به نشر حرمت می‌شویم و بالاخره در مورد زنای به غیر بالغه با الغاء خصوصیت از «مرأه» در همه موارد اربعه، آن را موجب نشر حرمت خواهیم دانست.

متن عروه: (مسأله 33): لا فرق فی الزنا بین کونه اختیاریاً او اجباریاً او اضطراریاً[1]

ادامه بحث در حکم زنای مکره و مضطر

از نظر عرف در جایی که انسان استحقاق دخول ندارد اگر دخولی و لو مکرهاً یا مضطراً صورت گیرد عنوان «زنا» صدق می‌کند. امّا چون مبنای ما در حدیث رفع تنها بر رفع مؤاخذات استوار است، لذا اگر زنا از روی اکراه و یا اضطرار واقع شود به اقتضای اطلاقات ادله نشر حرمت موجب حرمت ام و بنت مزنی بها بر زانی و حرمت مزنی بها بر پدر و پسر وی که از احکام وضعیه این عمل است می‌شود.

بلی در دو صورت می‌توان بین این چهار حکم تفکیک کرد و قائل به حرمت مزنی بها بر پدر و پسر زانی و عدم حرمت ام و بنت مزنی بها بر زانی شد.

اول: اینکه قائل شویم حرمت ام و بنت مزنی بها بر زانی به مناط عقوبت زانی است نه حصول یک نحوه اتصال و قرابت خاصی که مانع از ازدواج با او گردد، در این صورت ام و بنت مزنی بها بر زانی مکره یا مضطر به دلیل حدیث رفع که مؤاخذه و عقوبت را رفع می‌کند حلال، ولی مزنی بها بر پدر و پسر وی حرام خواهد بود. لکن مناط عقوبت در این دو مورد محرز نیست بلکه ظاهر فتاوای جمعی از فقها بر این است که هر چهار مورد به یک مناط (اتصال و قرابت خاصی) تحریم شده و اگر نپذیریم که اتحاد مناط حکم در چهار مورد محرز است، ولی قطعاً عدم اتحاد مناط محرز نیست و چون در مورد حرمت مزنی بها بر پدر یا پسر زانی ملاک حکم عقوبت نیست پس نمی‌توان مناط عقوبت را در دو مورد دیگر قطعی دانست. بنابراین تفکیک در احکام اربعه و قول به عدم حرمت ام و بنت مزنی بها بر زانی مکره و مضطر و حرمت مزنی بها بر پدر و پسر وی صحیح نیست.

ان قلت: شما در مسأله وطی به شبهه گفتید که الحاق آن به زنا صحیح نیست، چون ملاک حرمت ابدی در زنا می‌تواند عقوبت باشد.

قلت: مجرّد احتمال مناط بودن عقوبت در عدم الحاق وطی به شبهه کافی است ولی در بحث ما برای رفع ید از عمومات نشر حرمت باید اثبات شود که مناط حکم زنا، عقوبت است تا در موارد معذوریت مکلف حکم ثابت نباشد.

دوم: مبنای رفع جمیع الآثار را در حدیث رفع بپذیریم که در این صورت نسبت به ام و بنت مزنی بها حکومت دارد و رافع حرمت ازدواج آنها با زانی مکره و مضطر است اما نسبت به حرمت مزنی بها بر پدر و پسر زانی حکومت ندارد. زیرا حدیث رفع تنها نسبت به خود مکره و یا مضطر رافع حکم است نه نسبت به دیگران همچون پدر یا پسر او.

نتیجه: چون ما تعدد مناط را محرز ندانسته و قائل به رفع جمیع الآثار در حدیث رفع نیستیم، زنای مکره و مضطر را مانند شخص مختار موجب نشر حرمت در همه موارد چهارگانه می‌دانیم

بررسی حکم زنای شخص خواب

متن عروه(مسأله 33): و لا (فرق) بین کونه حال النوم او الیقظة... بل لو ادخلت الامرأة ذکر الرضیع فی فرجها نشر الحرمة علی اشکال[2] بل لو زنا بالمیتة فکذلک علی اشکال ایضاً و اشکل من ذلک لو ادخلت ذکر المیت المتصل و اما لو ادخلت الذکر المقطوع فالظاهر عدم النشر[3] .

مراد سیدرحمه الله از زنای حال النوم زنایی است که در خارج توسط شخص خواب واقع شود نه اینکه در خواب ببیند زنا کرده ولی خارجاً عملی واقع نشده باشد. ایشان مورد را هم مانند زنای مکره و مضطر موجب نشر حرمت می‌دانند.

نقل کلام مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی

مرحوم آقای حکیم پس از پذیرفتن صدق عنوان زنا عرفاً، به جهت شمول اطلاقات نسبت به این مورد، آن را موجب نشر حرمت می‌دانند[4] .

ولی مرحوم آقای خویی می‌فرمایند: مفهوم زنا متقوم به «قصد» است و چون شخص خواب قصد زنا ندارد، عنوان «زنا» متحقق نیست. حتی روایاتی که همچون صحیحه عیص بن قاسم[5] میزان حرمت را «افضاء» دانسته‌اند نمی‌تواند دلیل بر شمول حکم نسبت به موردی که فاعل مانند شخص خواب، قاصد نیست باشد زیرا «افضاء» به معنای «انهاء» است و مراد در اینجا انهاء العمل الی الزنا است بنابراین در «افضاء» نیز مانند «زنا» قصد، معتبر است لذا زنای شخص خواب موجب نشر حرمت نیست[6] .

بررسی کلام مرحوم آقای خویی (ره)

از عبارت مرحوم آقای خویی استفاده می‌شود که ایشان علاوه بر «زنا» در مفهوم «افضاء» هم قصد را معتبر می‌دانند ولی بنظر می‌رسد که مفهوم «افضاء» معنای اعمّی است زیرا

افضاء در لغت به معنای مجامعت است[7] ، مفهوم مجامعت و جمع شدن به دخول در خواب بدون قصد و اختیار هم عرفاً صدق می‌کند، ولی صدق زنا در موارد عدم اختیار همچون وطی شخص خواب محلّ تأمّل است.

ان قلت: عرفاً زنا تنها در موردی که فعل انجام شده قبیح باشد اطلاق می‌شود و به عبارت دیگر بنظر می‌رسد که از کلمه «زنا» و مشتقات آن عرفاً معنای قبح متبادرشود و لذا در مواردی که شخص مکلف به جهت عدم اختیار یا جهل در انجام کار معذور است این واژه اطلاق نمی‌شود.

قلت: کلمه «زنا» همچون قتل نفس می‌تواند مفهوم عامّی باشد و تبادر معنای قبح در پاره‌ای از مصادیق آن باشد و این معنای قبح در اصل مفهوم عامّ و کلّی آن مندرج نباشد.

به هر حال مرحوم آقای خویی ادعا می‌کنند که چون در صدق کلمه «زنا» یا «افضاء» اختیار و قصد معتبر است، شامل زنای شخص خواب نمی‌شود و مرحوم آقای حکیم زنای شخص خواب را عرفاً زنا می‌دانند و هیچ کدام بر مدعای خود نه تقریبی می‌آورند و نه مثالی ذکر می‌کنند، ولی ما در اینجا بحث را به گونه‌ای دیگر دنبال می‌کنیم که نیاز به فهم مدلول «زنا» و مانند آن نداشته باشد.

مختار ما در این مسأله

به نظر ما حتی اگر کلمه «زنا» یا «افضاء» را از نظر لغت اعم دانسته و قید اختیار و قصد را در آن معتبر ندانیم باز در این گونه موارد نادر می‌توان ادعای انصراف یا لا اقل وجود قدر متیقنی که موجب اجمال شود[8] نمود. البته ما قائل نیستیم که در همه جا الفاظ از افراد

نادر منصرف است و یا وجود قدر متیقن موجب اجمال لفظ نسبت به فرد غیر متیقن می‌شود، ولی گاهی با توجه به تناسبات حکم و موضوع، عرف در شمول لفظ نسبت به یک فرد نادر به تردید می‌افتد و بدون سؤال مجدد قائل به شمول لفظ به آن فرد نادر نمی‌گردد. مثلاً دخولی که موجب استقرار تمام المهرشود را عرف از دخول شخص خواب که توسط زن اعمال شده و فرد نادری است، منصرف می‌داند و یا اگر برای «اکل» حکم خاصی بود هر چند در ماده یا هیأت «اکل» اختیار فاعل نخوابیده ولی گاهی با ملاحظه تناسبات حکم و موضوع در بعضی موارد، عرف نسبت به شمول حکم به اکل در خواب به مشکل می‌افتد و لفظ را از این جهت مجمل یا منصرف می‌بیند.

در اینجا نیز و لو ما معنای لفظ را از نظر لغت عام بدانیم لکن بی تردید، عرف نسبت به ترتب این احکام بر زنای شخص خواب به مشکل می‌افتد و اگر با توجه به تناسبات حکم و موضوع، لفظ را از آن منصرف نداند لا اقل به خاطر وجود قدر متیقن (= زنای شخص بیدار) نسبت به زنای شخص خواب متحیر می‌ماند و لفظ را نسبت به این گونه افراد مجمل می‌داند لذا چنین مواردی مصداق اصالة العموم و الاطلاق نیست[9] و موجب نشر حرمت نیست.

حکم ادخال ذکر رضیع و میته و حکم ادخال به میته

همین تقریب نسبت به فقرات دیگر این مسأله یعنی ادخال المرأه ذکر الرضیع فی فرجها و زنای بالمیتة و ادخال المرأة ذکر المیت المتصل نیز جاری است و اطلاقات شامل این موارد نمی‌شود لذا نمی‌توان حکم به نشر حرمت در این موارد کرد. از همه واضح تر عدم شمول عنوان «زنا» نسبت به ادخال الذکر المقطوع است لذا عدم نشر حرمت در این مورد قطعی و مسلم است.

بررسی حکم زنای غیر بالغ

متن عروه(مسأله33): و لا (فرق) بین کون الزانی بالغاً او غیر بالغ و کذا المزنی بها[10]

استدلال مرحوم آقای خویی

مرحوم سید زنای غیر بالغ را همانند بالغ موجب نشر حرمت می‌دانند ولی مرحوم آقای خویی می‌فرمایند: موضوع در تمام روایات باب «رجل» و «شاب» است و این دو عنوان شامل غیر بالغ نیست و چون احتمال دارد این احکام از باب تادیب و عقوبت جعل شده باشد نمی‌توان از بالغ الغاء خصوصیت کرد و حکم را نسبت به غیر بالغ هم شامل دانست همان گونه که عین این مطلب را در باب لواط صغیر قائل شده ایم. بلی تنها در مسأله حرمت مزنی بها بر پدر زانی، معتبره کاهلی در مورد خصوصی صبی وارد شده است. عبدالله بن یحیی الکاهلی قال: سئل ابو عبدالله‌علیه السلام و انا عنده عن رجل اشتری جاریة و لم یمسّها فامرت امرأته ابنه و هو ابن عشر سنین ان یقع علیها فوقع علیها فما تری فیه؟ فقال اثم الغلام و اثمت امه و لا اری للاب اذا قربها الابن ان یقع علیها الحدیث[11] و چون اتحاد مناط در همه احکام اربعه ثابت نیست تنها در خصوص این مورد ممکن است به این دلیل تمسک شود. سپس می‌فرمایند: ولی چون همین قضیه در نقل دیگر هم آمده و در آن امام صادق‌علیه السلام به جواز امساک و عدم تحریم حکم نموده‌اند[12] و این دو روایت ناظر به دو قضیه نیست تا بتوان بین آن دو به زنای قبل از وقاع پدر و بعد از وقاع او حمل کند (چنانچه شیخ طوسی‌رحمه الله چنین جمع کرده است[13] ) لذا با تعارض در نقل در یک قضیه واحده هر دو از حجیت ساقط می‌شوند. بنابراین زنای صبی غیر بالغ موجب حرمت مزنی بها بر پدرش مانند دیگر موارد نمی‌شود[14] .

مناقشه بر کلام مرحوم آقای خویی

اولاً: ثابت نیست که هر دو روایت از یک قضیه واحده‌ای که در خارج واقع شده سؤالی نموده باشند چون زنان نوعاً از اینکه شوهرانشان با دیگری ازدواج کنند یا با امه‌ای معاشرت داشته باشند پرهیز دارند لذا اینکه به فرزندان غیر بالغ که هنوز خود را چندان

مکلف به رعایت حلال و حرام نمی‌دانند یا هنوز با مسائل شرعی آشنا نشده‌اند دستور می‌دهند که با جاریه پدر وقاع کرده و پدر را از مباشرت با کنیزش محروم کنند، این امری است عادی و تعدد چنین وقایعی در خارج و تکرر سؤال از حکم آن، دور از انتظار نیست. در خود این دو روایت هم قرینه‌ای بر اتحاد قضیه وجود ندارد تا جمعی که شیخ طوسی‌رحمه الله کرده صحیح نباشد.

ثانیاً: بر فرض که هر دو فرمایش امام‌علیه السلام ناظر به یک واقعه باشد باز منافاتی بین دو کلام نیست زیرا عدم تحریم در روایت مرازم با توجه به اینکه می‌فرماید: بعض هؤلاء از من پرسید و من چنین جوابی دادم، از باب تقیه بوده چون وجهی ندارد که هنگام بیان حکم بفرمایند من به بعضی از آنها این گونه جواب دادم جز اینکه اشاره به تقیه‌ای بودن حکم کنند و اینکه حساب آنها از پیروانشان جدا است. لذا حرمت مزنی بها بر پدر با وقاع پسر غیر بالغ بلا اشکال است.

حال آیا می‌توان این حکم را به دلیل همین روایت به موارد دیگر هم تسری داد؟

نسبت به حرمت ام و بنت مزنی بها بر خود کسی که پیش از بلوغ زنا کرده خیلی مشکل است چون اتحاد مناط را ما احراز نکرده ایم و با وجود احتمال اینکه حرمت در این دو مورد از باب تادیب و عقوبت باشد، نمی‌توان حرمت را به آن دو تسرّی داد.

بلی بعید نیست بتوان حکم حرمت مزنی بها بر فرزند شخصی که پیش از بلوغ زنا کرده را از آن فهمید زیرا متفاهم عرفی، عدم فرق بین پدر و پسر در این مسأله است و تفکیک بین مناط این دو و اینکه بر پدر حرام ولی بر پسر حرام نشود بسیار مستبعد است. زیرا در محیطی که با این عمل همه حرمت را هم برای پدر و هم پسر هر دو حاصل می‌دانند، تفرقه بین این دو حکم بدون دلیل خاصی که تفکیک کرده باشد مشکل است.

نتیجه اینکه زنای غیر بالغ موجب نشر حرمت مزنی بها بر پدر و پسرش می‌شود اما موجب نشر حرمت ام و بنت مزنی بها بر خودش نیست.

بررسی حکم زنا به مزنی بهای غیر بالغه

در مورد مزنی بها موضوع حرمت در روایات باب «امراة» است نه انثی، و «امرأه» در مقابل «رجل» است که شامل غیر بالغ نمی‌گردد. ولی همان گونه که مرحوم آقای خویی هم

فرموده‌اند[15] بعید نیست بتوان الغاء خصوصیت کرد زیرا اگر حرمت به مناط عقوبت باشد باید در مورد زنای به صغیره شدید تر برخورد شود و لذا در بحث «افضاء» برای صغیره حرمت ابد جعل شده که برای کبیره نیست. و اگر به مناط حصول قرب و اتصال خاص باشد، باز فرقی بین کبیره و صغیره نیست و عرف خصوصیت بلوغ را الغاء می‌کند. نتیجه اینکه زنای به غیر بالغه موجب نشر حرمت در تمام موارد اربعه می‌شود.

کلمات برخی از لغویان درباره «افضاء»

کتاب العین: افضی فلان الی فلان ای وصل الیه، و اصله انّه صار فی فرجته و فضائه[16]

الصحاح: افضی الرجل الی امرأته: باشرها و جامعها[17]

لسان العرب: افضی الرجل: دخل علی اهله، و افضی الی المرأة: غشیها، و قال بعضهم: اذا خلابها فقد افضی، غشی او لم یغش، و الافضاء فی الحقیقة الانتهاء، و منه قوله تعالی: ﴿و کیف تأخذونه و قد افضی بعضکم الی بعض﴾[18] ، ای انتهی و أوی، عدّاه ب «إلی» لان فیه معنی الوصل، کقوله تعالی: ﴿احلّ لکم لیلة الصیام الرفث الی نساءکم[19] ﴾[20] .

در لسان العرب عبارت کتاب العین و صحاح نیز آورده شده است.

القاموس: أفضی... الیها: جامعها، او خلابها، جامع ام لا[21]

مجمع البحرین: قوله تعالی: ﴿افضی بعضکم الی بعض[22] ﴾ [21/3] ای انتهی الیه فلم یکن بینهما حاجز عن الجماع، یقال: افضی الرجل الی جاریته: جامعها، و افضی الی الاخری: صار الیها قال بعضهم: الافضاء ان یخلوا لرجل بالمرأة جامعها او لم یجامعها و عن الشیخ ابی علی: الافضاء الی الشی‌ء الوصول الیه بالملامسة، و اصله من الفضاء و هو السعة[23] .