درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/ زنا موجب تحریم مصاهرتی میشود/ زنا بعد از ازدواج موجب تحریم مصاهرتی نمیشود

زنا موجب تحریم مصاهرتی میشود- زنا بعد از ازدواج موجب تحریم مصاهرتی نمیشود- عدم مانعیت زنای بعد از ازدواج نسبت به رجوع شوهر در طلاق رجعی - حکم ازدواج مجدد در طلاق بائن نسبت به زنای بعد از ازدواج

خلاصه درس این جلسه

در ادامه فروع نشر حرمت توسط زنا در این جلسه دو فرع را مطرح می‌کنیم:

فرع اول: اگر بعد از ازدواج، زنایی صورت گیرد موجب بطلان نکاح نمی‌شود، حالا اگر بعد از زنا شوهر همسرش را طلاق رجعی داد، بعد می‌خواهد در اثناء عده رجوع کند آیا این رجوع جایز است یا احداث نکاح جدید بوده و جایز نیست؟ در این مسأله ضمن بیان نظر مرحوم سیدرحمه الله و مرحوم آقای خویی در هر دو بیان مناقشه می‌کنیم و در پایان مختار سیدرحمه الله را به بیانی دیگر اثبات می‌کنیم.

فرع دوم: اگر بعد از ازدواج زنا صورت گرفت و سپس طلاق بائن داده شد آیا می‌تواند دوباره ازدواج کند یا خیر؟ بررسی این نوع را در جلسه آینده دنبال می‌کنیم انشاء الله تعالی.

متن مسأله 34: اذا کان الزنا لاحقاً، فطلقت الزوجة رجعیا ثم رجع الزوج فی اثناء العدة، لم یعد سابقا حتی ینشر الحرمة، لأن الرجوع اعادة الزوجیة الاولی، و اما اذا نکحها بعد الخروج عن العدة، او طلقت بائناً فنکحها بعقد جدید، ففی صحة النکاح و عدمها و جهان: من أن الزنا حین و قوعه لم یؤثر فی الحرمة، لکونه لاحقا فلا اثر له بعد هذا ایضا، و من أنه سابق بالنسبة الی هذا العقد الجدید و الاحوط النشر[1] .

توضیح کلام مرحوم سید

طرح مسأله

این مسأله‌ای که مرحوم سید مطرح کرده‌اند فروضی داشت که بحث آن گذشت. بین متأخرین مسلّم بود که اگر کسی با زنی ازدواج کرد و پس از ازدواج و دخول به او با مادر یا دختر آن زن زنا کرد یا پسر آن مرد یا پدر او با خود زن مدخوله زنا کرد، در تمام این چهار فرض، عقد نکاح باطل نمی‌شود. امّا اگر زنا پس از ازدواج و قبل از دخول واقع شده باشد، این فرض محلّ بحث و اختلاف بود که به نظر ما موجب بطلان نکاح می‌گردد.

مرحوم سید در این مسأله دو فرع دیگر را مطرح کرده‌اند.

فرع اول: اگر بعد از ازدواج زنایی واقع شد (به یکی از دو شکلی که در مسأله قبل گذشت) این زنا عقد نکاح را باطل نمی‌کند، در این فرض چنانچه شوهر زوجه خود را طلاق رجعی داد، آیا قبل از انقضاء عده می‌تواند به همسرش رجوع کند؟ دو احتمال در مسأله هست:

احتمال اول اینکه بگوییم حقّ رجوع ندارد چون با رجوع زوجیّت حادث می‌شود لذا از مصادیق احداث زوجیت بعد از زنا است، که به خاطر زنای سابق احداث چنین زوجیتی جایز نیست.

احتمال دوم این که بگوئیم این رجوع باعث نمی‌شود که زنای او حکم زنای سابق بر تزویج را پیدا کند تا نشر حرمت کرده موجب حرمت ابدی شود بلکه همچنان این زنا حکم زنای لا حق بر تزویج را دارد و نشر حرمت نمی‌کند؟

نظر مرحوم سید

ایشان قائل به جواز رجوع شده‌اند و احتمالاً این مطلب مسلّم هم باشد. تقریبی که ایشان ذکر کرده‌اند این است که رجوع، عقد جدید نیست تا گفته شود این عقد بعد از زنا واقع شده است و عقد بعد از زنا محکوم به بطلان است بلکه رجوع اعاده همان عقد اول است و چون عقد اول قبل از زنا و زنا لاحق بر عقد بوده، این زنا زوجیت را از بین نمی‌برد بلی چنانچه می‌گفتیم که رجوع احداث زوجیتی مماثل زوجیت سابقه است زنای قبلی زنای سابق بوده جلوی این رجوع را می‌گیرد.

فرع دوم: اما اگر بعد از خروج مطلّقه رجعیه از عدّه بخواهد دوباره با او ازدواج نماید و یا اینکه از ابتدا زوجه خود را به طلاق بائن طلاق بدهد و آنگاه بخواهد دوباره با همان زن ازدواج نماید، آیا این ازدواج جدید او صحیح است و آن زنا همچنان حکم زنای سابق بر

تزویج را دارد و یا اینکه این ازدواج صحیح نیست؟ چرا که زنا موجب نشر حرمت نسبت به این عقد جدید می‌شود. مسأله دارای دو وجه است: از طرفی می‌توان گفت این عقد جدید صحیح است و زنا، موجب نشر حرمت نسبت به آن نمی‌شود زیرا اگر ما نشر حرمت را نسبت به این زن در نظر بگیریم می‌توانیم بگوییم، زنا قبلاً یعنی قبل از اتمام عده یا قبل از طلاق بائن موجب حرمت این زن نشده بود چون لا حق بر تزویج بوده ـ بنابراین اثری بعد از طلاق و بعد از تمام شدن عده هم ندارد. و از طرف دیگر می‌توان گفت که زنای سابق موجب نشر حرمت نسبت به عقد جدید می‌شود زیرا اگر ما نشر حرمت را نسبت به عقد ملاحظه کنیم، نسبت به عقد سابق، زنا موجب حرمت آن نبوده چرا که فرض این است که زنا لا حقا بر عقد بوده و لیکن نسبت به عقد جدید زنا سابق بر عقد است و لذا موجب نشر حرمت می شود و لکن مرحوم سید در آخر مسأله می‌فرماید احتیاط در این فرض قول به نشر حرمت نسبت به عقد جدید است.

کلام مرحوم آقای خویی‌

مرحوم آقای خویی نسبت به اینکه اگر طلاق رجعی بوده زنا سابق حساب نمی‌شود این چنین می‌فرمایند که: بنابر مبنای ما در باب طلاق رجعی که قائل هستیم مطلّقه رجعیه، حقیقتاً زوجه است و در طلاق رجعی زوج در موقع طلاق تنها انشا طلاق نموده است ولی فعلیت یافتن آن متوقف بر انقضاء زمان عدّه است (چنانچه در باب صرف و سلم می‌گویند حین العقد، مالک فقط انشاء ملکیت نموده است ولی فعلیت یافتن ملکیت منوط به قبض است یعنی پس از قبض مُنشا فعلی می‌شود[2] و یا شیخ طوسی در باب خیارات قائل است که معامله‌ای که در آن خیار وجود دارد، تا مادامیکه خیار وجود دارد ملکیت فعلیت نیافته است و پس از خروج ایام خیار ملکیت حاصل می‌شود[3] ) بسیار روشن است که اگر در اثناء عدّه، زوج رجوع نموده رجوع او صحیح است و باعث نمی‌شود که زنا، سابق حساب گردد تا موجب نشر حرمت و عدم تحقق زوجیت باشد. زیرا طبق این منبا اصلاً زن از زوجیت خارج نشده بود و بنابراین، زنا همچنان لا حق بر زوجیت است. و البته اثر رجوع

مرد بنابراین مبنا این است که مانع تأثیر طلاق بعد از اتمام عدّه می‌شود. یعنی اگر رجوع نبود طلاق موجب زوال علقه زوجیت بعد از خروج عده می‌شد، رجوع این اثر را خنثی می‌کند[4] .

و امّا بنابر مبنای مشهور و من جمله مرحوم سید که قائل هستند مطلقه رجعیه حقیقتاً زوجه نیست و زن با طلاق از حباله نکاح زوج خارج می‌شود و لکن در احکام زوجیت به منزله زوجه است. این علتی که مرحوم سید برای عدم نشر حرمت و سابق محسوب نشدن زنا ذکر نموده‌اند صحیح نیست. زیرا درست است که عرف پس از رجوع، زوجیت را اعاده زوجیت سابقه می‌بیند نه احداث زوجیت جدید. و لکن این بر اساس مسامحه‌ای است که عرف انجام داده است و الاّ حق این است که طبق این مبنا (= مبنای مشهور) زن از زوجیت خارج شده است و بر اساس اینکه اعاده معدوم محال است پس این زوجیت عین زوجیت سابقه نیست، چنانچه اگر کسی معامله‌ای را فسخ نموده و با فسخ معامله دوباره بخواهد ملکیت را ایجاد کند این ملکیت عین ملکیت سابقه و رجوع همان ملکیت نیست بلکه یک ملکیت جدید است یعنی مشابه همان علقه را دوباره ایجاد کردن است اگر چه عرف مسامحةً آن را عین سابق ببیند.

بررسی کلام مرحوم آقای خویی‌

قسمت اول کلام مرحوم آقای خویی که بر طبق مبنای خودشان مسأله را توجیه نموده‌اند کلامی درست است.

اما راجع به قسمت دوم و اینکه ایشان فرمودند طبق مبنای مشهور در صورت رجوع زوج، زنا موجب نشر حرمت می‌شود چرا که عرف ـ طبق این مبنا ـ مسامحةً این زوجیت را عین زوجیت سابقه می‌بیند و الاّ حقیقت این است که اعاده معدوم محال است.

به نظر ما این کلام صحیح نیست و بصرف اینکه عرف مسامحه کرده است دلیل نمی‌شود که پس زنا باید سابق حساب شود. توضیح مطلب این است که مسامحه‌هایی که عرف در برداشتهای خود نسبت به امور دارد بر دو قسم است

1) مسامحه‌هائی که خود عرف نیز می‌داند که این برداشت و نظر او مسامحه‌ایی و مجازی است و لکن بر اساس اینکه بنا ندارد در تمامی امور به دقت و اهمیت رفتار نماید بر طبق همان برداشت مسامحه‌ایی و مجازی خود عمل می‌کند مثل اینکه عرف می‌داند و متوجه است که اطلاق «یک یا یک مَن گندم» بر 5/2 کیلوگرم گندم مجازی و مسامحه‌ایی است و لکن به نیم کیلو گندم اهمیت نمی‌دهد و مسامحةً به 5/2 کیلو گندم نیز می‌گوید «یک من» گندم. این گونه از مسامحات عرفی که عرف هم اطلاق آن را مجازی می‌داند معیار نیست و اگر حکمی مثلاً روی یک مَن گندم آمده باشد نمی‌توان گفت چون مخاطب احکام عرف می‌باشند و عرف نیز «یک من» را اطلاق بر 5/2 کیلو می‌کند پس لازم نیست «یک من» بطور کامل مراد باشد.

2) مسامحه‌هایی که عرف خود متوجه آن مسامحات نیست یعنی به طوری است که اگر به او تذکر نیز داده شود، عرف بنابر برداشت معمولی و عاداتی که از امور دارد آن را قبول نمی‌کند و به عبارت دیگر همواره آن برداشت خود را حقیقی و واقعی می پندارد مثل اینکه اگر لباس سفیدی خونی شود پس از آنکه به دقّت آن را می‌شوید، اطلاق خون به سرخی کم رنگی که به جای می‌ماند نمی‌کند و لذا هر چقدر به او گفته شود، قبول نمی‌کند و می‌گوید من این لباس را شستم، اگر چه به نظر دقّت فلسفی آن ذرّات جز ذرات خون چیز دیگری نیست. و مثل این که از مغازه یک من گندم می‌خرد، مقداری از این کالا گندم نیست و اگر آشغالهای آن را جدا کنند مثلاً 100 گرم کمتر از یک من خواهد بود، عرف می‌گوید «یک من گندم خریدم» در حالی که مقداری از آن گندم نبوده است در اینجا هم هر چند تسامح صورت گرفته لکن مورد توجّه خود عرف هم نیست. مراد از اینکه گفته می‌شود معیار در برداشت از خطا بات شرعیه فهم عرفی است. این قسم از برداشتهای عرف است که خود متوجه مسامحه بودن آنها نیست.

بنابراین در ما نحن فیه نیز می‌گوییم این مسأله که رجوع، اعاده زوجیت سابقه است اگر چه عقلاً و به دقّت عقلی صحیح نیست و اگر عرف بگوید این زوجیت، عین همان زوجیت سابقه است. تعبیری مسامحه‌ایی بکار برده است و لکن این مسامحه او از قبیل قسم دوم است که عرف آن را حقیقت می‌داند و به تعبیر دیگر بیش از این مورد فهم و مُدَرکش

نیست و اعاده همان زوجیت سابق را ممکن و صحیح تلقّی می‌کند. این مسامحه مورد پذیرش است و احکام نیز باید بر اساس او مترتب شود.

اشکال به کلام مرحوم سید

تا اینجا گفتیم که اشکال مرحوم آقای خویی به کلام سید وارد نیست. و لیکن به نظر ما می‌توان حتی با پذیرش مبنای مرحوم سید و قبول اینکه رجوع عرفا اعاده عین همان زوجیت سابقه است می‌توان اشکالی را به کلام مرحوم سید کرد و در نتیجه قائل شویم در صورتی که طلاق رجعی باشد، زنا موجب نشر حرمت می‌شود و آن اشکال این است که کسی چنین بگوید:

آنچه که مقتضای جمع بین ادله است این است که زنا نمی‌تواند رافع عقد موجود باشد «ان الحرام لا یفسد الحلال» و لکن می‌تواند جلوی تحقق زوجیت را بگیرد و در ما نحن فیه و لو قبول نماییم که رجوع، اعاده عین زوجیت سابقه است ولی بالاخره باید بپذیریم که در یک زمانی (زمان طلاق تا موقع رجوع) فترتی حاصل شده و این زوجیت به اصطلاح مُرده است، حال چه اشکال دارد کسی بگوید زنای لاحق هیچ‌گاه نمی‌تواند موجب از بین بردن عقد موجود شود ولی می‌تواند مانع از زنده شدن و اعاده زوجیت سابقه گردد. چنان‌چه اگر از ابتدا زنا سابق بر عقد بود، موجب نشر حرمت می‌شد. بنابراین به صرف اینکه رجوع اعاده زوجیت سابقه است نمی‌توان گفت، زنا موجب نشر حرمت نمی‌شود.

به بیانی دیگر: بنا بر مبنای مشهور که می‌گویند با طلاق زوجیت زائل می‌شود و با رجوع بالمسامحة العرفیة همان زوجیت باز می‌گردد نه مشابه و مماثل آن و اعاده معدوم به نظر عرف ممکن است، لکن معنای اعاده معدوم این نیست که تا به حال مرگی برای این عقد و علقه زوجیت نبوده و علقه زوجیت و وجود عقد ادامه پیدا کرده است و تا وقت رجوع هیچ زوالی برای آن نبوده است بلکه معنای اعاده معدوم این است که هر چند زوجیتی منعدم شده است مع ذلک عرف می‌گوید می‌شود عین همان زوجیت باز گردد، نه این که این زوجیت جدید استمرار همان زوجیت باشد چون مفروض ما این است که زوجیت در مدّتی منعدم شده و استمرار نیافته است خلاصه وجود فترت قابل انکار نیست.

حال اگر ما بودیم و ادله‌ای که زنا را موجب حرمت ابد دانسته و گفته در اثر زنا مادر یا دختر زن حرام می‌شود می‌گفتیم زنا مطلقاً موجب حرمت است چه سابق بر عقد باشد و چه لا حق، یعنی زنا هم مانع حدوث عقد است و هم رافع عقد موجود (هم چنان‌که در سائر محارم هم این چنین می‌گوییم، مثلاً می‌گوییم ازدواج با مادر زن رضاعی جایز نیست، و اگر کسی با زنی ازدواج کرد نمی‌تواند مادر رضاعی او را بگیرد چون عنوان «ام الزوجه» بر او منطبق است هم‌چنین اگر کسی دو زوجه کبیره و صغیره داشت، زوجه کبیره به زوجه صغیره شیر داد، زوجه کبیره بقاءً مادر رضاعی همسر او شده و نکاح او منفسخ می‌شود ـ با صرف نظر از مباحث خاصی که در مسأله مشتق در این مثال مطرح شده است) در مقابل روایات متعددی وجود دارد که از آنها استفاده می‌شود زنا عقد موجود را از بین نمی‌برد. در پاره‌ای از روایات تعبیر شده بود که «ان الحرام لا یفسد الحلال[5] » یعنی زنا عقدی را که بالفعل صحیح بوده و موجب حلیت تمتعات شده است فاسد نمی‌کند و درباره «ان الحرام لا یحرم الحلال[6] » هم گفتیم اگر ما بودیم و این روایت می‌گفتیم مراد از حلال یا عقد نکاح بستنِ حلال است و یا زن حلال است یعنی زنی که می‌توانیم با سببی چون نکاح از او تمتع ببریم و در نتیجه معنای روایت این می‌شد که زنا مطلقاً نشر حرمت نمی‌کند لکن جمعاً بین این روایات و روایات محرمه، این روایات را به زنای لا حق حمل کردیم یعنی زنا سبب نمی‌شود تمتعاتی که بالفعل حلال بود، حرام شود. خلاصه آن که در مقابل عمومات نشر حرمت، به مقتضای روایات متعدّد زنای بعد العقد را موجب ابطال عقد ندانستیم. بنابراین ممکن است بگوییم بعد از اینکه با طلاق دادن، زوجیت زائل شد، زنای قبل از طلاق مانع تولّد دوباره زوجیت می گردد و نمی‌گذارد که با رجوع زوج زوجیت دوباره بر گردد، نقش زنا رفع امر موجود نیست بلکه زوجیت توسط طلاق از بین رفته است، فقط زنا مانع احداث و اعاده دوباره زوجیت می‌شود و نمی‌گذارد زوجیت مرده دوباره زنده شود، خلاصه اطلاقات نشر حرمت اقتضا می‌کند که در اثر زنا زن حرام گردد و این علقه زوجیت غیر ممکن شود و اگر زوجیتی بود ابطال گردد، لکن توسط ادله دیگر

می‌گوییم زنا رافع عقد موجود نیست ولی زوج بخواهد با رجوع کردن علقه زوجیت را دوباره احداث کند جائز نمی‌باشد.

تقریبی برای کلام مرحوم سید

و لکن به نظر ما می‌توان تقریبی غیر از تقریب مرحوم سید برای عدم نشر حرمت در فرضی که طلاق رجعی باشد، ارائه نمود و آن تقریب این است که:

اگر قرار باشد در طلاق رجعی نیز زوج نتواند رجوع نماید لازمه آن این است که پس درباره چنین زنی (= زنی که پس از ازدواج با او شوهرش با مادر یا دختر او زنا کرده است) اصلاً امکان نداشته باشد که زوج بتواند او را طلاق رجعی بدهد. زیرا هرگاه زوج او را طلاق رجعی بدهد دیگر نمی‌تواند به خاطر اشکال سابق الذکر به او رجوع نماید و از او منتفع گردد. و حال آنکه اطلاقات ادله‌ای که می‌گوید شوهر می‌تواند همسر خود را طلاق رجعی بدهد[7] شامل این مورد می‌شود و به عبارت دیگر چون موارد طلاق بائن در فقه مشخص است (سه طلاقه، صغیره، یائسه) و غیر از آن موارد، طلاق بائن نخواهد بود پس این طلاق، باید طلاق رجعی باشد و زوج بتواند رجوع کند. چنانچه همه علما نیز قبول دارند که این طلاق رجعی است.

ان قلت: همان طوری که ادله اثبات حق طلاق رجعی برای زوج اطلاق دارند و می‌گویند شخص زوج می‌توان زن خود را طلاق رجعی بدهد تا بتواند در عده رجوع کند، چه با مادر یا دختر او زنا کرده باشد و چه زنا نکرده باشد، همچنین ادله اثبات نشر حرمت زنا نیز اطلاق دارند و می‌گویند اگر کسی با زنی زنا کرد نمی‌تواند مادر و دختر او را زوجه خود قرار دهد چه ابتداءً بخواهد او را زوجه قرار دهد و چه به واسطه رجوع در طلاق رجعی و بنابراین، این دو دسته دلیل نسبتشان عام و خاص من وجه است و در مورد مطلقه رجعیه با یکدیگر تعارض دارند.

قلت: پس از آن که به واسطه ادله اثبات کردیم «المعتدة الرجعیة زوجة» یعنی مطلقه رجعیه هر چند حقیقتاً از زوجیت خارج شده است (بنابر مبنای مشهور) و لکن باید او را زوجه دانست و در تمام احکام باید با او معامله زوجه نمود، این دلیل بر آن اطلاقی که

می‌گوید: «اگر کسی با زنی زنا کرد نمی‌تواند مادر یا دختر او را زوجه خود قرار دهد چه ابتداءً و چه به واسطه رجوع در عده طلاق رجعی» حکومت دارد، زیرا مقتضای این دلیل این است که مطلقه رجعیه از ابتداء در حکم زوجه بوده است و تعبداً هیچ فترتی حادث نشده است نه اینکه بعد از زوال زوجیت شوهر با رجوع خود او را زوجه قرار می‌دهد، وقتی در ایّام عده در حکم زوجه بوده است یعنی تعبداً زوجیت سابق همچنان باقی است و همانطوری که اگر حقیقتاً زوجیت باقی بود، زنا، نشر حرمت نمی‌کرد، الان که تعبداً باقی است زنا نشر حرمت نکرده و زوجیت موجود را بر نمی‌دارد.