درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/ زنا موجب تحریم مصاهرتی می شود/مانعیت زنا نسبت به رجوع شوهر در طلاق رجعی

زنا موجب تحریم مصاهرتی می شود- مانعیت زنا نسبت به رجوع شوهر در طلاق رجعی- مانعیت زنا نسبت به عقد مجدد در طلاق بائن- مانعیت زنا نسبت به اجازه زوج در نکاح فضولی

خلاصه درس قبل و این جلسه

در این جلسه ابتدا به بررسی این فرع می‌پردازیم که: اگر بعد از عقد زنایی صورت گرفت و بعد شوهر، همسر خود را طلاق بائن داد یا طلاق رجعی داده ولی در عده رجوع نکرد، آیا می‌تواند با همسرش دوباره ازدواج نماید؟ یا این ازدواج لا حق بر زنا بوده و فاسد می‌باشد. در ادامه این جلسه به بررسی مسأله 35 عروه می‌پردازیم که اگر فضولی عقدی را بخواند و بعد العقد و قبل الاجازه زنایی صورت بگیرد آیا بعد از آن اصیل حق دارد عقد را اجازه کند یا اجازه احداث زوجیت بوده و فاسد است؟

گفته شد که زنای لا حق بر عقد نشر حرمت نمی‌کند ولی زنای سابق بر عقد، باعث می‌شود که زانی نتواند با دختر و مادر مزنی‌بها ازدواج کند و همچنین پدر و پسر زانی نتوانند با مزنی بها ازدواج نمایند. یکی از فروع این مسأله این بود که اگر پس از عقد زنایی صورت گرفت که طبعاً تأثیری در عقد موجود نگذاشت چنانچه پس از آن شوهر همسر خود را طلاق رجعی داد، آیا می‌تواند در عده رجوع کند یا خیر؟ گفتیم که بین متأخرین تقریباً مسلم است که رجوع مانعی ندارد.

فرع دوم: مانعیت زنا نسبت به عقد مجدد در طلاق بائن

ادامه مسأله 34: «اذا کان الزنا لا حقاً فطلقت الزوجة رجعیاً... امّا اذا نکحها بعد الخروج عن العدة أو طلقت بائناً فنکحها بعقد جدید. ففی صحة النکاح و عدمها و جهان

من أنّ الزنا حین و قوعه لم یؤثر فی الحرمة لکونه لاحقاً فلا اثر له بعد هذا أیضاً، و من أنّه سابق بالنسبة الی هذا العقد الجدید و الاحوط النشر[1] ».

پس از اینکه قائل شدیم زنای لا حق موجب نمی‌شود تا زوج نتواند در اثناء عدّه به مطلقه رجعیه خود رجوع نماید. حال این فرض مطرح می‌شود که اگر عدّه رجعیّه زن تمام شد یا از ابتدا طلاق، طلاق بائن بود. آیا زوج می‌تواند با عقد جدید دوباره با این زن ازدواج نماید یا اینکه در این فرض، زنا، موجب نشر حرمت شده و زوج نمی تواند حتی با عقد جدید نیز با این زن ازدواج نماید؟ مرحوم سید می‌فرماید مسأله دارای دو وجه است و منشأ این دو وجه عبارت از این است که: اینکه گفته‌شود زنا (= زنای سابق) موجب نشر حرمت می‌شود آیا موضوع این حرمت، خود زن است یا اینکه این حرمت با عقد ملاحظه می‌شود یعنی زنای سابق رافع از تحقق عقد است.

اگر موضوع، زن باشد، مرحوم سید می‌فرمایند در صورتی که عدّه رجعیه تمام شود یا طلاق بائن باشد. زوج می‌تواند با عقد جدید، با آن زن ازدواج نماید چرا که فرض این است که، زنا در حین وقوعش موجب حرمت این زن نشده بود ـ چون لا حق بر عقد بود ـ احتمال می‌دهیم که پس از طلاق دادن یا اتمام عدّه اثر خود را بگذارد و موجب حرمت شود ظاهر آن ادله‌ای که زنای سابق را موجب حرمت دانسته است شامل این موردی که زنا در حین وقوعش اثر نکرده است ولی پس از مدتی بخواهد تأثیر کند نمی‌شود.

برای توضیح مطلب، مثالی را ذکر می‌کنیم: اگر دلیل گفت ملاقات بول با شی‌ای موجب نجاست آن شی‌ء می‌شود. ظاهر بسیار قوی این دلیل این است که به مجرد ملاقات آن شی نجس می‌شود. حال اگر فرض کردیم در موردی به واسطه تغییراتی در ملاقی، بمجرد ملاقات، آن شی نجس نشد. آیا پس از آنکه آن تغییرات بر طرف شد می‌توان حکم کرد که آن شی نجس شده است؟ پاسخ این است که ما دلیلی بر نجاست آن شی نداریم زیرا ظاهر دلیل نجاست این بود که هرگاه ملاقات صورت گیرد، در همان زمان هم آن شی‌ء نجس می شود. اما اگر در زمان ملاقات شی نجس نشد و پس از مدتی بخواهد تأثیر در نجاست آن شی کند. دلیلی بر آن نداریم. و یا مثلاً اگر دلیلی گفت وظیفه همه مکلفین

این است که از امروز بمدت 10 روز، روزه بگیرند، دلالت می‌کند که مبدأ روزه از امروز است. حال اگر کسی از امروز بمدت 5 روز بدلیلی برای او روزه گرفتن واجب نبوده، نمی‌توانیم بگوییم که مبدأ برای او پس از آن 5 روز است. بلکه قائل می شویم که وجوب روزه در حق او تخصیص خورده است. بنابراین، طبق این وجه که موضوع حرمت خود زن باشد مرحوم سید می‌فرمایند قائل به عدم نشر حرمت می‌شویم.

اما اگر تأثیر زنا در حرمت را با عقد ملاحظه کنیم و بگوییم مستفاد از ادله این است که زنا عقد موجود را نمی‌تواند ابطال کند و لیکن می‌تواند دافع و مانع از تحقق عقد باشد، در ما نحن فیه باید قائل به نشر حرمت بشویم، چرا که عقد قبلی به واسطه طلاق یا اتمام عدّه، ابطال شده است و زنا نیز مانع از تحقق عقد جدید می‌باشد پس نمی تواند عقد جدید نماید. از ادله استفاده می‌شود که بر اثر زنا، احداث زوجیت و عقد جدید بستن جایز نیست بنابراین اقرب همین وجه دوم است.

مانعیت زنا نسبت به اجازه در نکاح فضولی

مسأله 35: «اذا زوّجه رجل امرأة فضولاً، فزنی بأمها او بنتها ثم اجاز العقد، فان قلنا بالکشف الحقیقی کان الزنا لا حقاً و ان قلنا بالکشف الحکمی او النقل کان سابقاً[2] ».

توضیح کلام مرحوم سیدرحمه الله

اگر فضولتاً زنی را برای شخصی عقد نمودند و آن شخص بعد از عقد و قبل از اجازه با مادر یا دختر زن زنا نمود یا پدر یا پسر او با خود زن زنا نمودند، آیا معقود له می تواند عقد فضولی را اجازه بدهد؟ دو وجه در مسأله هست:

وجه اول: باید عقد را ملاک قرار بدهیم و بگوییم اجازه موجب ثبوت عقد در زمان خود عقد می‌شود و چون زمان عقد قبل از زنا است زنا مانع عقد سابق نمی‌شود.

وجه دوم: باید اجازه را ملاک قرار بدهیم و بگوییم این اجازه سبب حصول علقه زوجیت شده، پس زنا، زنای سابق بر زوجیت بوده و مانع تأثیر چنین اجازه‌ای می‌شود.

مرحوم سیدرحمه الله می‌فرمایند: بنابر کشف حقیقی چون زوجیت از زمان عقد حادث شده لذا این مورد از مصادیق زنای بعد العقد است و لذا حکم به صحت عقد می کنیم امّا بنا بر

کشف حکمی یا نقل چون عقد حقیقتاً متأخر است و از زمان اجازه واقع می‌شود، باید حکم به بطلان و حرمت بکنیم.

بنابر قول به نقل که مطلب روشن است امّا بنا بر کشف حکمی، اگر چه بعضی از احکام عقد شرعاً از همان زمان وقوع عقد مترتب می‌شود لکن حقیقتاً بعد الاجازه زوجیت محقق شده است و فعلیت عقد نکاح متأخر از زنا است، پس زنا موجب نشر حرمت می‌شود.

کلام مرحوم آقای حکیم‌رحمه الله

مرحوم آقای حکیم‌رحمه الله اضافه‌ای بر کلام سیدرحمه الله دارند، ایشان چهار مبنی را مطرح می‌کنند، یعنی علاوه بر سه مبنای مذکور کشف انقلابی را به کشف حقیقی ملحق می‌کنند[3] .

کشف حقیقی و انقلابی در ما نحن فیه

کشف حقیقی این است که بالاجازه کشف می‌شود که مُنشأ من حین العقد تحقق یافته است و شارع از همان زمان عقد حکم به صحت عقد و ترتب اثر کرده است. مثلاً به این وجه که تعقّب به اجازه را شرط نفوذ عقد قرار داده است، پس اگر در متن واقع من له العقد، عقد را اجازه کند، هر چند اجازه متأخر از عقد است لکن وصف «تعقّب بالاجازة» از همان زمان عقد وجود دارد پس چنانچه فی علم الله این نکاح متعقب بالاجازه باشد، از ابتداء زوجیت حاصل شده، کأنّ از اول خودش عقد کرده است. پس همان عقد که متعقب بالاجازه هم هست موجب حصول زوجیت می‌شود، لذا اگر زوجه بداند که بعداً اجازه خواهد آمد، می‌تواند از زوج تمتع ببرد. در این صورت زنا، زنای لا حق بر عقد بوده، آن را ابطال نمی‌کند. امّا کشف انقلابی این است که اجازه سبب حصول زوجیت می‌شود ولی نه من حینه، بلکه من حین العقد، یعنی با اجازه، شارع زوجیت من حین العقد را جعل می‌کند پس ظرف انشاء و جعل حین الاجازه است ولی ظرف منشأ و مجعول زمان عقد است، عکس باب وصیت که در آنجا انشاء فعلی است و منشأ استقبالی، در اینجا انشاء حین الاجازه است و منشأ حین العقد. پس بنابر کشف انقلابی تا زمانی که اجازه نیامده، تصرفات خلاف شرع است حتّی اگر بداند که اجازه خواهد آمد، بلی اجازه باعث می شود

که شارع زوجیت از زمان عقد را اعتبار کند. و هیچ اشکالی ندارد که اعتبار فعلی باشد و معتبر متقدم، همچنان که می‌شود اعتبار فعلی باشد و معتبر متأخر خلاصه در کشف انقلابی هر چند انشاء و اعتبار شارع حین الاجازه است لکن منشأ و معتبر شارع از زمان عقد است پس زوجیت قبل از زنا بوده و زنای لا حق آن را از بین نمی برد.

توضیح معنای کشف حکمی

مرحوم آقای حکیم‌رحمه الله در تفسیر کشف حکمی می‌گویند: «بمعنی انه حال الاجازه یثبت مضمون العقد و یجب ترتیب احکام ثبوته من حین العقد[4] » و در جای دیگر می‌گویند: «أنّ الاجازة موجبة لحکم الشارع من حینها بحصول المضمون من حین العقد حکماً لا حقیقة[5] » یعنی در کشف حکمی مانند نقل، اجازه سبب حصول منشأ من حین الاجازه می‌گردد لکن شارع نسبت به برخی از احکام، حکم حصول منشأ سابق را برای این منشأ جدید اعتبار کرده است. یعنی زوجیت ـ مثلاً ـ بعد الاجازة آمده است لکن شارع نسبت به برخی احکام زوجیت جدید را نازل منزله زوجیت سابق قرار داده است و چنانچه از حین العقد زوجیت حاصل می‌شد چه اثری داشت شارع آن آثار را هم بار کرده است.

ولی به نظر می‌رسد که کشف حکمی همان کشف انقلابی باشد که آقای حکیم بیان می‌کنند و کشف حکمی به معنایی که آقای حکیم می‌فرمایند بسیار بعید است چون هیچ وجهی ندارد که انشاء و منشا، هر دو در زمان اجازه باشد و زوجیت بعد الاجازه حاصل شود و قبل از اجازه هیچ گونه زوجیتی نباشد اما شارع بفرماید بعضی از احکام زوجیت ثابت است، این مطلب قابل هضم نیست و با ارتکازات عرفی منافات دارد، در حالی که عده‌ای از علماء کشف حکمی را پذیرفته‌اند. لذا به نظر می‌رسد مرادشان از کشف حکمی همان کشف انقلابی به تعبیر مرحوم آقای حکیم باشد، که هنگامی که فضولی عقدی را انجام می‌دهد و پس از مدّتی آن را اجازه می‌کند یعنی همان اعتبار فضولی را که زوجیت من حین العقد است اجازه می‌دهد، امّا به هر حال، زمان خود اجازه متأخر است، یعنی منشأ متقدم و انشاء متأخر است. البته نه به این معنی که بعد الاجازه حقیقتاً زوجیت من

حین العقد حاصل می‌شود یعنی مدّتی که زوجیت نبود منقلب شود و حقیقتاً در آن مدت زوجیت به وجود بیاید، بلکه منظور این است که بعد الاجازه شارع زوجیت سابق را اعتبار می‌کند و می‌فرماید از الان به بعد، زوجیت سابق را فرض کرده و احکام آن را هم بار کن، نه اینکه بعد الاجازه شارع زوجیت از آن زمان را اعتبار کرده باشد و روی تعبد شرعی خاصّی برخی از احکام را از قبل بار کنیم.