درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی
80/02/01
كتاب الصوم
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/حرمت جمع بین اختین/ توضیح عبارت او مختلفتین در کلام سید و نظرات بعضی از علما
حرمت جمع بین اختین- توضیح عبارت او مختلفتین در کلام سید و نظرات بعضی از علما- توضیح متن عروه مسائل 40 تا 43
خلاصه درس این جلسه
در این جلسه مسائل 39 و 43 خوانده و توضیحاتی چند درباره عبائر این مسائل ارائه می‌گردد، در ضمن در مورد عبارت «او مختلفتین» در مورد اخوت رضاعی و نسبی پرداخته، توجیه مرحوم آقای بروجردی را در مورد این عبارت می‌پذیریم که حاصل آن این است که این عبارت ناظر به موردی است که اتصال دو خواهر به قدر مشترک (پدر یا مادر) در مورد یکی از آنها به سبب رضاع و در دیگری به سبب نسب باشد. البته چون این معنا با ظاهر بدوی عبارت سازگار نیست به دستور مرحوم سید این عبارت در چاپ دوم ساقط شده است.
در اینجا سایر توجیهاتی که در مورد این عبارت صورت گرفته همچون زیادتی عبارت از سوی نسّاخ یا تقدیم و تأخیر در عبارت متن نادرست می‌خوانیم.
عدم جواز جمع بین الختین
مسئله 39: «لا یجوز الجمع بین الاختین فی النکاح دواماً أو متعة سواء کانتا نسبیتین او رضاعیتین أو مختلفتین و کذا لا یجوز الجمع بینهما من الملک مع وطئهما و اما الجمع بینهما فی مجرد المک من غیر وطء فلا مانع منه[1] ».
ترجمه متن
جمع بین أختین مطلقا حرام است چه با عقد دائمی باشد یا با متعة و همچنین نسبی باشند یا رضاعی ولی اختین در ملک مانعی ندارد ولی جمع در ملک با وطی هر دو جایز نیست. پس اگر یکی از این دو موطوئه شد نمی‌تواند با دیگری نیز مواقعه کند.
و هل یجوز الجمع بینهما فی الملک مع الاستمتاع بما دون الوطی‌ء بان لم یطأهما [یعنی فقط استمتاع از این دو ببرد اما مواقعه نکند[ او وطی‌ء احداهما و استمتع بالأخری بما دون الوطی‌ء؟ فیه نظر مقتضی بعض النصوص الجواز و هو الأقوی لکن الأحوط العدم.
بحث در این است که آیا استمتاء بما دون الوطی حکم وطی را دارد تا جمع بین أختین در استمتاع هم جایز نباشد یا آنکه حکم وطی را ندارد. اگر استمتاع حکم وطی را داشته باشد اگر با یکی استمتاع کرد نمی‌تواند با دیگری مواقعه کند و یا اگر با یکی مواقعه کرد نمی‌تواند از دیگری استمتاع ببرد.[2]
بحث مملوکه را چون محل ابتلاء نیست و مباحث آن طول می‌کشد عنوان نمی‌کنیم.
توضیح فقره «أو مختلفتین»
در صدر عبارت که سیدرحمه الله فرمود «أو مختلفتین» این فقره مورد بحث واقع شده که چگونه ممکن است یکی از دو خواهر نسبی برای دیگری باشد ولی دیگری خواهر رضاعی او باشد یا هر دو نسبی هستند و یا هر دو رضاعی اما یکی نسبی و دیگری رضاعی چگونه تصویر می‌شود.
مرحوم آقای گلپایگانی‌قدس سره این چنین تصوّر کرده‌اند که این زیادی از زیادتی نسّاخ است لذا در حاشیه عروه فرموده‌اند که در بعضی از کتب غیر مُصحّحه ]که بهتر بود نُسَخ غیر مُصحّحه تعبیر بشود] کلمه أو مختلفتین را هم دارد ولی در نسخه ای که در زمان خود مؤلف چاپ شده و تصحیح شده این کلمه نیست[3] .
ولی من به نسخه اصلی عروه به خط مؤلف مراجعه کردم[4] کلمه مختلفتین در آن هست. در چاپ اولی که در عصر مؤلف چاپ شده و مرحوم آقای بروجردی و بعضی دیگر بر آن چاپ اول حاشیه زدند این کلمه وجود دارد.
این چاپی که در بغداد صورت گرفته آقای گلپایگانی‌رحمه الله اشاره کردند چاپ دوم است که در سال 1330 در زمان حیات مؤلف در بغداد صورت گرفته و در آنجا مختلفتین نیست.
منشأ این اختلاف این است که نسخه عروة را قبل از چاپ دوم مرحوم حاج شیخ احمد کاشف الغطاء و مرحوم حاج شیخ محمد حسین کاشف الغطاء[5] با توافق مرحوم سید تصحیح کرده‌اند.
کلمه أو مختلفتین در این چاپ حذف شده، مرحوم شیخ محمد حسین کاشف الغطاء در حاشیه خود بر عروه نوشته که کلمه مختلفتین معنا ندارد و ممکن نیست صحیح باشد و ما با جناب سید صحبت کردیم و ایشان دستور حذف آن را دادند[6] .
حاشیه، مرحوم آقای بروجردی بر چاپ اول بوده لذا ایشان مختلفتین را معنا کرد[7] . و مرحوم آقای خویی نیز از ایشان تبعیت کرده‌اند[8] . مرحوم آقای خمینی نیز همین معنا را کرده‌اند منتهی یک زیادتی دارند[9] که به نظر ما بدون آن زیادتی صحیح است و توجیهی اگر برای عبارت مختلفتین باشد همان توجیه مرحوم آقای بروجردی است.
توجیه مرحوم آقای بروجردی به کلمه «أو مختلفتین»
مرحوم آقای بروجردی این گونه توجیه کرده‌اند که دو خواهر گاهی هر دو خواهر نسبی به این معنا که هر دو اولاد نسبی این پدر یا این مادر هستند و گاهی هر دو خواهر رضاعی، به این صورت که مثلاً دو دختر از یک مُرضعه شیر خورده‌اند. پس هر دو أولاد رضاعی این زن هستند و با یکدیگر خواهر رضاعی هستند.[10] و گاهی یکی از اینها اولاد نسبی این زن است و دیگری اولاد رضاعی این زن است پس بالاختلاف خواهر می‌شوند یکی از طریق نسب و دیگری از طریق رضاع أختیّت پیدا می‌کند. چون معیار در اختیت این است که دو
دختر قدر مشترک نسبت به پدر یا مادری داشته باشند چه این اشتراک از طریق نسب باشد و چه از طریق رضاع و شیر خوردن باشد و چه اشتراک یکی با نسب و اشتراک دیگری با رضاع باشد.[11] بنابراین سه صورت تصویر می‌شود و فرمایش سیدرحمه الله تمام است. مرحوم آقای خویی نیز همین مطلب را دارند.[12] لیکن مختصرتر ذکر کرده‌اند و نظر سیدرحمه الله در چاپ اول به همین مطلب بوده است.
توجیه مرحوم امام خمینی و نقد آن
مرحوم آقای خمینی یک زیادتی دارند ایشان مثال برای نسبی را این گونه ذکر می‌کنند که گاهی این دو دختر فقط نسباً اولاد کسی هستند به این صورت که هیچ شیری از او نخورده‌اند بلکه فقط از او متولد شده‌اند متولد از این زن یا متولد از آن مرد هستند و گاهی این دو دختر اصلاً اولاد نسبی او نیستند بلکه فقط از این زن در حباله نکاح آن مرد شیر خورده‌اند و گاهی یکی از اینها فقط به وسیله نسب اتصال دارد و شیر نخورده و دیگری فقط بوسیله رضاع اتصال دارد و ارتباط نسبی ندارد[13] .
لیکن نتیجه فرمایش ایشان این است که معمول اشخاص که اولاد پدر یا مادر هستند اطلاق اولاد نسبی به اینها صحیح نباشد به خاطر اینکه اینها هم اتصال نسبی دارند و هم شیر خورده‌اند و اولاد نسبی به کسی می‌گویند که أصلاً از مادر شیر نخورده باشد. ایشان اولاد نسبی را منحصر می‌کنند به صورتی که أصلاً شیر از مادر نخورده باشد با آنکه افراد معمولی هم اولاد نسبی پدر و مادرشان هستند و هم شیر خورده‌اند، پس لازم می‌آید مرحوم سید متعرض فرد نادر شده باشد اما فرد شایع را ذکر نکرده باشد. با آنکه فرد شایع آن است که هم ارتباط نسبی دارد و هم شیر خورده است. تعریف صحیح اولاد نسبی این است که شخص ارتباط نسبی داشته باشد و متولد از شخص باشد، از آن مادر شیر خورده باشد یا نه.
به هر حال توجیه کلام مرحوم سید همان توجیه مرحوم آقای بروجردی است. لیکن مرحوم سید در چاپ بعد دیده که این توجیه برای عبارت تکلّف و درد سر دارد لذا در چاپ بعد کلمه مختلفتین را حذف کرده است[14] ، چون ظاهر نسبیتین او رضاعیتین این است که اخوت دو خواهر به رضاع یا به نسب باشد (نه این که اتصال آنها به قدر مشترک با رضاع یا نسب باشد) لذا قسم سوّم به عنوان «مختلفتین» تصویر نمی‌شود.
توجیه سوم برای «مختلفتین» و نقد آن
در مسافرتی که به زنجان رفته بودم یکی از علماء زنجان مطلبی را ادّعا کرد که به نظرم رسید اشکال دارد. در مورد این توجیه نخست باید دانست که گاهی کلماتی در کتابها از روی سهو یا غفلت مقدم یا مؤخر می‌شود که منشأ آن این است که کلمه ای را در حاشیه می‌نویسند بعد که می‌خواهند استنساخ کنند در متن می‌آورند و جایش را اشتباه می‌کنند و مقدم یا مؤخر می‌آورند. در اول مسأله مرحوم سید فرمود: جمع بین الأختین دواماً و متعة جایز نیست. کلمه مختلفتین که بعداً آمده مربوط به اینجا است یعنی هر دو دائمی باشد یا انقطاعی باشند یا مختلفتین [یکی دائمی و دیگری انقطاعی] مرحوم آقای سید ابوالحسن اصفهانی نیز در وسیله، اینجا که رسیده این سه قسم را ذکر کرده است[15] .
لیکن من گفتم اگر عبارت عروه مثل عبارت وسیله بود این توجیه تمام بود عبارت وسیله این است : لا یجوز الجمع فی النکاح بین الاختین نسبیتین او رضاعیتین، دواماً او انقطاعاً او بالاختلاف. در عروه هم اگر همین تعبیر را داشت امّا «بالاختلاف» مؤخر ذکر می‌شد این توجیه قابل قبول بود یا اگر گفته بود : دائمیتین او انقطاعیتین او مختلفتین باز هم این توجه قابل پذیرش بود. اما تعبیر دواماً او متعةً او مختلفتین تعبیر غلطی است.[16] پس
مختلفتین تتمه دواماً او متعةً نیست بلکه تتمه نسبیتین او رضاعیتین است منتهی احتیاج به توجیه دارد و با توجیه عبارت درست می‌شود.
علی ای تقدیر حکم مسئله ثابت است و در همه اقسام ذکر شده در متن، جمع بین الأختین جایز نیست و اطلاقات[17] دلیل تعمیم است[18] و در بعض نصوص[19] تصریح به بعض اقسام شده است.
مسأله 42 ـ 40
مسأله 40: لو تزوج با حدی الأختین و تملک الأخری لا یجوز له وطی المملوکة [پس جمع بین تزویج یکی و تملک دیگری جایز است اما وطی مملوکه چون قائم مقام تزویج است با حفظ زوجیت دیگری جایز نیست[ الاّ بعد طلاق الزوجة و خروجها عن العدة ان کانت رجعیة فلو وطئها فعل ذلک فصل حراماً لکن لا تحرم علیه الزوجة بذلک و لا یحدّ حد الزنا بوطء المملوکة فیکون حرمة وطئها کحرمة وطی‌ء الحائض[20] .
پس اگر قبل از طلاق و خروج از عده وطی کند خلاف شرع مرتکب شده مثل مواقعه در حال احرام و حیض و با ضرر شدیدی که حرمت بدنبال دارد لیکن حدّ ندارد بلکه تنها تغریر می‌شود
به هر حال نفس عقد زوجیت ]حتی اگر وطی با زوجه نکرده باشد] مانع می‌شود از اینکه با مملوکه‌ای که خواهر آن زوجه است وطی کند. و اگر چنین کند تعزیر دارد زیرا در ارتکاب معاصی چه کبیره و چه صغیره تعزیر ثابت است.
مسأله 41: لو وطی احدی الاختین بالملک ثم تزوج الأخری فالأظهر بطلان التزویج و قد یقال بصحته و حرمة وطی الاولی الاّ بعد طلاق الثانیة[21]
اگر یکی از دو خواهر مملوکه او بود و با او مواقعه کرد سپس با خواهرش تزویج کرد، تزویج او باطل است ولی بعضی گفته‌اند که تزویج صحیح است و وطی این مزوّجه صحیح است لیکن وطی مملوکه حرام است مگر آنکه دومی را طلاق دهد.
البته طلاق خصوصیت ندارد و از باب مثال برای مطلق زوال علقه زوجیت است و فسخ و انفساخ و موت نیز همین حکم را دارد این مسائل چون مورد ابتلاء نیست به خواندن عبارت آن اکتفاء کردیم.
مسأله 42: لو تزوج باحدی الأختین ثم تزوج بالأخری بطل عقد الثانیة سواء کان بعد وطی الاولی او قبله[22] .
اگر تزویج با یکی از دو خواهر کرد سپس با دیگری تزویج کرد، عقد دومی باطل است هر چند با اولی مواقعه نکرده باشد. زیرا نفس ازدواج با اولی مانع از صحت عقد دوم است. و اطلاقات ادله همین مطلب را اقتضاء می‌کند. حال اگر با دومی ازدواج کرد عقد دوم باطل است. ولی عقد اولی باقی است و مواقعه با او جایز است.
«و لا یحرم بذلک وطی الاولی و ان کان قد دخل بالثانیة[23] » زیرا دخول به ثانیه به فرض زنا باشد و از روی علم باشد زنای متأخر است و چنانچه گذشت[24] زنای متأخر موجب ابطال عقد موجود نمی‌شود.
نعم لو دخل بها مع الجهل بانها اخت الاولی یکره له وطی الأولی قبل خروج الثانیة من العدة بل قیل یحرم[25] .
اگر از روی جهل به اینکه این زن خواهر اوّلی است به او دخول کند که وطی او وطی شبهه می‌شود[26] عقد اولی باطل نمی‌شود و حرام ابد یقیناً نیست لیکن آیا باید تا خروج دومی از
عده صبر کند یا نه؟ مسئله مورد خلاف است و بعضی قائل به حرمت وطی اولی قبل از انقضاء عده دومی شده‌اند. زیرا نص صحیح در مسئله داریم. ولی مرحوم سید می‌فرماید مکروه است اما احتیاط در مراعات است.
قابل ذکر است که عده دومی عده وطی به شبهه است نه عده معقوده ای که از روی علم عقد به او انجام گرفته باشد. اما طبق بعضی از روایات وقاع با زوجه خودش یعنی با اولی قبل از خروج دومی از عده حرام است[27] . در جلسه آینده به بررسی این مسأله می‌پردازیم.
