درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/ حرمت جمع بین اختین/بطلان عقد دوم در جمع بین دو خواهر

حرمت جمع بین اختین- بطلان عقد دوم در جمع بین دو خواهر- استدلال به آیه شریفه و روایات و بررسی آنها- بررسی حکم تمتع از خواهر اول قبل از پایان عده خواهر دوم- حکم عقد دو خواهر در موردی که سابق و لاحق آن مجهول است

خلاصه درس این جلسه

در بحث امروز، ابتدا مسئله 42 (اگر زنی را به عقد خود در آورد و سپس خواهر او را نیز عقد کند عقد دوّم باطل است) را تکرار کرده و استدلال به آیه شریفه ﴿و ان تجمعوا بین الاختین[1] ﴾ و روایت مسعدة بن زیاد را ناتمام می‌دانیم ولی حکم مسئله را از دو روایت زراره استفاده خواهیم کرد. این دو روایت را صحیحه خواهیم دانست با وجود اینکه موسی بن بکر واقفی در سند یکی از آنها است. زیرا صفوان قبل از وقف، این روایت را اخذ کرده است و در این باره مبنای آقای خویی را در تصحیح روایت نا تمام خواهیم دانست. سپس با ذکر روایت معارض، به بررسی جمعهای موجود بین احادیث متعارضه می‌پردازیم. و بعد کراهت و یا حرمت تمتّع از خواهر اوّل، قبل از انقضاء عدّه خواهر دوم را مطرح کرده و نهی در روایت را به معنای کراهت خواهیم گرفت.

در ادامه مسئله 43 (لو تزوّج بالاختین و لم یعلم السابق و اللاحق...) و مبنای علماء در استصحاب معلوم التاریخ و مجهول التاریخ را طرح کرده و به چند نکته در ارتباط با طرح مسئله 43 به صورتی که مرحوم سید مطرح کرده است اشاره می‌کنیم.

بطلان عقد دوم در جمع بین دو خواهر

مسأله 42: لو تزوج باحدی الاختین ثمّ تزوّج بالاخری بطل عقد الثانیة[2]

به جهت بررسی مجدّد ادلّه، این فرع را دوباره تکرار می‌کنیم، ظاهراً در بطلان عقد خواهر دوّمی اختلافی نیست ولی ادلّه آن محلّ بحث است.

استدلال مرحوم آقای خویی به آیه شریفه و روایت مسعدة بن زیاد

آقای خویی به آیه شریفه ﴿و ان تجمعوا بین الاختین[3] ﴾ استدلال کرده و عقد دوّم را باطل می‌دانند[4] ولی آیه شریفه، فقط جمع میان عقد دو خواهر را نفی می‌کند و بر بطلان عقد دوّم دلالتی ندارد. ممکن است شوهر مخیّر در تعیین هر کدام باشد. شبیه کسی که هشت زن داشت و سپس مسلمان شد. جمع میان هشت عیال در اسلام، ممکن نیست ولی شوهر در تعیین 4 زن از آنها مخیّر است، و اگر حکم مسأله چنین باشد با آیه شریفه هیچ منافاتی ندارد.

استدلال دوم اقای خویی[5] به روایت مسعدة بن زیاد[6] است ولی این روایت راجع به اماء است، و در آن آمده که انتفاع از چند طائفه از اماء جائز نیست، یکی هم، جمع میان دو خواهر و ما نمی‌توانیم از جمع میان دو خواهر در وطی در باب اماء به جمع میان دو خواهر در تزویج و در باب حرائر تعدّی کنیم. اشکال دوم این استدلال همان اشکال موجود در استدلال به آیه است زیرا در روایت نیز عبارت «و لا بین الاختین» است و از ممنوع بودن جمع میان دو نفر، بطلان عقد دوّم استفاده نمی شود.

برای بطلان عقد خواهر دوّم، به دو صحیحه زراره[7] نیز استدلال شده است. این دو روایت صحیحه است هر چند در سند یکی از آنها، موسی بن بکر واقفی وجود دارد ولی ما و آقای خویی، هر کدام از راهی اعتبار این روایت را به اثبات می‌رسانیم.

اشاره به صحّت روایت موسی بن بکر

به نظر ما روایت صفوان از موسی بن بکر دلیل بر این است که این روایات قبل از وقف او اخذ شده است هم صفوان و هم بعضی از اجلاء دیگر که عدّه‌ای از اصحاب اجماع هستند از او نقل روایت کرده‌اند که این امر بر وثاقت وی دلالت دارد و از سوی دیگر اخذ این روایات قبل از وقف موسی بن بکر بوده است.

آقای خویی می‌فرماید: در ج 7، باب 19 از ارث کافی، باب میراث الولد مع الزوج، ج 3 مرحوم کلینی می‌فرماید که صفوان درباره کتاب موسی بن بکر شهادت داده است که درباره آن اصحاب ما متّفق القول هستند، بنابراین موسی بن بکر ثقه می باشد پس این روایت معتبر می‌باشد[8] و این یک اشتباه عجیبی است زیرا عبارت کافی چنین است: «حمید بن زیاد عن الحسن بن محمّد بن سماعة قال: دفع الی صفوان کتاباً لموسی بن بکر فقال لی: هذا سماعی من موسی بن بکر و قرأته علیه فاذاً فیه موسی بن بکر عن علی بن سعید عن زرارة قال: هذا ممّا لیس فیه اختلاف عند اصحابنا عن ابن عبدالله و عن ابی جعفرعلیهما السلام انّهما سئلاعن امرأة ترکت زوجها و امّها و ابنتیها؟ فقال:...[9] »

در این روایت، زراره ادعا می‌کند که در حکم مسئله مذکور، اختلافی بین اصحاب نیست و نزد همه مسلّم است که نظر ابی عبدالله و ابی جعفرعلیه السلام این چنین است، پس صفوان ادعا نکرده است که کتاب موسی بن بکر، نزد همه اصحاب، مسلم است. بلکه صفوان با واسطه از زراره نقل می‌کند که فلان مسئله در باب ارث مورد اتفاق امامیّه است و آن را از معصوم اخذ کرده‌اند. البته به هر حال، به نظر ما این روایت صحیحه است.

نقل دو روایت زرارة

روایت اوّل: بسند صحیح عن موسی بن بکر عن زرارة بن اعین عن ابی جعفرٍعلیه السلام فی حدیثٍ «و ان کان تحته امرأة فتزوج امّها او ابنتها او اختها فدخل بها ثم علم فارق الاخیرة و الاولی امرأته و لم یقرب امرأته حتی یستبری رحم التی فارق»[10] این روایت دلالت بر بطلان عقد خواهر دوّم می‌کند.

روایت دوّم: بسند ـ لا ریب فی صحّته ـ عن زرارة، قال: «سألت ابا جعفرعلیه السلام عن رجل تزوج امرأة بالعراق ثم خرج الی الشام فتزوّج امرأة اخری فاذا هی اخت امراته التی

بالعراق قال: یفرق بینه و بین المرأة التی تزوجها بالشام و لا یقرب المرأة العراقیه حتی تنقضی عدّة الشامیّة. قلت فان تزوج امرأة ثم تزوج امّها و هو لا یعلم انها امّها قال: قدر وضع الله عنه جهالته بذلک ثم قال: ان علم انها امّها فلا یقربها و لا یقرّب الابنة حتی تنقضی عدّة الام منه فاذا انقضت عدّة الام حلّ له نکاح الابنة قلت: فان جائت الام بولدٍ قال: هو ولده و یرثه و یکون ابنه و اخا امرأته»[11] این بچه متولّد شده، فرزند این مرد است زیرا ولد شبهه است و چون در مادر با زن این مرد شریک هستند پس خواهر و برادر می‌شوند.

بررسی معارضه دو روایت زراره با صحیحه ابی بکر حضرمی

در مقابل این دو روایت، صحیحه ابو بکر حضرمی است: قال: «قلت لابی جعفرعلیه السلام رجل نکح امرأة ثم اتی ارضاً فنکح اختها و هو لا یعلم قال: یمسک ایتهما شاء و یخلّی سبیل الاخری[12] ».

آقای خویی میان این روایات جمع کرده است و آن دو روایت را به تزویج حمل کرده که در هر دو «فتزوج» داشت، پس در صورت جمع در تزویج دو خواهر، عقد دوّم باطل است ولی تعبیر صحیحه حضرمی «فنکح اختها» است، بحث تزویج نیست دو خواهر را مالک بوده و از روی جهل هر دو را وطی کرده است در اینجا اختیار با مالک است و می‌تواند از هر کدام که بخواهد منتفع شود[13] .

بررسی تفسیر مرحوم آقای خویی از صحیحه ابی بکر حضرمی

جمع ایشان دارای استبعاداتی است:

اولاً: کلمه نکاح در قرآن کریم دائماً یا غالباً به معنای عقد است، در اکثر روایات نیز به معنای عقد است، در جاهای کمتری به معنای وقاع است، پس حمل نکاح به معنای وقاع، آن هم قسم خاصی از وقاع (: وقاع بالملکیة در مقابل وقاع بالزوجیة و بالاشتباه و بالزنا) بعید است.

ثانیاً: در این صورت باید از کلمه «امرأة» هم «جاریه» اراده کنیم با این که در مسائل مربوط به امه، بیشتر «جاریه» تعبیر می‌کنند.

ثالثاً: این که ظاهر «یخلّی سبیل الاخری» طلاق و فسخ و امثال اینها است و در حمل آقای خویی باید به معنی ترک وطی باشد زیرا مسلماً در این فرض، مملوکه از ملک انسان خارج نمی‌شود، عتق او نیز واجب نیست تا تخلیه را به عتق معنا کنیم.

تفسیر شیخ طوسی از صحیحه ابی بکر حضرمی

شیخ طوسی این روایت را به گونه‌ای دیگر تفسیر کرده است که دارای این استبعادات نیست. ایشان این روایت را چنین معنا کرده‌اند: شوهر می‌تواند اولی را نگه دارد یعنی او را طلاق ندهد، عقد خواهر دوّم هم که باطل است و می‌تواند خواهر اوّل را طلاق دهد و خواهر دوّم را (پس از خروج زن اوّل از عده طلاق رجعی) با عقد جدید به ازدواج خود در آورد[14] .

این جمع را می‌توان پذیرفت[15] و اگر هم این جمع درست نباشد ظاهراً مسئله اجماعی است و باید روایت حضرمی کنار گذاشته شود.

توقف انتفاع از خواهر اول به انقضاء عده خواهر دوم

بنابر اینکه در فرض مذکور، خواهر اوّل در علقه نکاح باقی است و عقد دوّم باطل است آیا تمتع از خواهر اوّل که زوجه این مرد است موقوف بر تمام شدن عدّه خواهر دوّم است یا نه؟ خواهر دوّم عدّه دارد، زیرا اشتباهاً با او وقاع شده است.

اشاره به آرای علماء در مسأله

مشهور تمتّع از زن را قبل از پایان عدّه خواهر دوّم جایز ولی مکروه می‌دانند و شیخ در نهایة[16] و بعضی دیگر قائل به تحریم هستند. مرحوم سیّد، اوّل حکم به کراهت کرده و سپس احتیاط را در ترک تمتع دانسته‌اند و چون احتیاط بعد از فتوی است احتیاط

استحبابی می‌باشد. آقای بروجردی و عدّه ای[17] ، احتیاط وجوبی گفته‌اند و آقای خویی[18] فتوای به حرمت می‌دهد و می‌فرماید که وجهی برای کنار گذاشتن این دو صحیحه نداریم و اعراض مشهور هم اضافه بر آن که موهن نیست در این نوع ثابت نیست زیرا مثل شیخ و عدّه‌ای فتوای به حرمت داده‌اند.

مختار ما در مسأله

به نظر ما فتوای مشهور، صحیح‌تر است و لا اقل باید احتیاط کرد و نه اینکه فتوای به حرمت داد، زیرا نکاتی وجود دارد که حرمت وطی را مستبعد می‌سازد.

نکته اول: شبهه از ازدواج واقعی که قوی تر نیست، فرض کنید کسی زن خود را طلاق داده و این زن باید عدّه نگه دارد ولی طلاق او رجعی نیست مثلاً طلاق ثالثه است در اینجا گرفتن خواهر این زن بدون انقضاء عدّه او صحیح است. اگر معقوده خود را طلاق باین داد ازدواج با خواهر او بدون اشکال صحیح است. حال اگر وقاع با زنی کرده است اشتباهاً و اصلاً معقوده او نبوده است (زیرا عقد خواهر دوّم باطل بوده است) و نتواند از خواهر این زن، تمتّع ببرد این معنایش این است که شبهه از مصاهرت قوی تر است و این بعید است.

نکته دوّم: این است که در روایت موسی بن بکر، استبراء را که ظاهر در حیض واحد است لازم دانسته است. در عرف هم، استبراء، همان حیض در مرتبه اول است. می‌گویند: حامله نیست چون حیض دیده است. در روایت دوّم زراره، عدّه را واجب می‌داند[19] . آقایان، در خیلی از جاها، نفس اختلاف را علامت عدم الزام می‌دانند، در موارد دیگر هم که تعبیر به استبراء کرده‌اند در ذهنم چنین است که همه، استحبابی هستند و شهرت معتنابهی هم بر عدم حرمت است و بر اساس همین جهات، مشهور هم از نهی، الزام نفهمیده‌اند، پس ما با تعبیر سید موافق هستیم که تمتّع قبل از انقضاء عدّه، مکروه است و احتیاط استحبابی در

ترک است و اگر کسی، خیلی احتیاط کند، احتیاط را وجوبی می‌داند و الاّ فتوی به تحریم مشکل است.

حکم عقد دو خواهر در موردی که سابق و لاحق آن مجهول است

مسأله 43 : لو تزوج بالاختین و لم یعلم السابق و اللاحق فان علم تاریخ احد العقدین حکم بصحّته دون المجهول[20] .

اشاره به مبنای اصولی مسأله

بحث مهمی در اینجا وجود دارد و آن اینکه اگر در تعاقب حادثین، تاریخ یک طرف معلوم و تاریخ طرف دوّم مجهول بود آیا اصل فقط در طرف مجهول جاری است که قول مشهور است و ما نیز با آن موافقیم و یا اینکه جریان اصل در دو طرف با هم مساوی است و اصل در هر دو جاری است، مثل مجهولی التاریخ که یا اصل در هیچ کدام جاری نیست و یا در هر دو جاری است و با تعارض از بین می‌روند. در جایی که یکی معلوم و دیگری مجهول است نیز چنین است. بنابر مشهور فقط این استصحاب جاری است: استصحاب عدم عقد بر مجهول التاریخ تا زمانی که عقد معلوم التاریخ خوانده شد. و با این استصحاب ثابت می‌شود که عقد خواهر، متقدم و یا مقارن با عقد معلوم التاریخ نبوده است، پس عقد معلوم التاریخ صحیح است ولی بنابر قول آقای خویی، این استصحاب در هر دو طرف جاری است (اصل این است که تا زمان واقعی عقد مجهول التاریخ نیز عقد دیگری نبوده است) و لازمه آن ، صحّت هر دو ازدواج است و لذا تعارض اصلین لازم می‌آید[21] .

ادامه مسئله 43: و ان جهل تاریخهما حرم علیه وطؤهما و کذا وطی‌ء احدهما الاّ بعد طلاقهما او طلاق الزوجة الواقعیة منهما ثم تزویج من شاء منهما بعقد جدید بعد خروج الاخری من العدّه ان کان دخل بها اویهما[22] .

تذکراتی درباره کلام سید

تذکراوّل: به جای کلمه وطی، بهتر بود که مطلق استمتاعات بگوید، بلکه موضوع مسأله از استمتاع هم اعم است و نظر به مواضعی که از اجنبیّه جایز نیست در اینجا هم حرام است اگر چه، جنبه استمتاع نداشته باشد. از باب علم اجمالی، نظر به موی هر دو هم حرام است. احکام اجنبیّه بر هر دو بار است.

به گفته مرحوم سید تنها راه استمتاع از این زنها این است که یا هر دو را طلاق دهد و صبر کند تا عدّه تمام شود و بعد یکی از اینها را بگیرید (تمام شدن عدّه اوّلی شرط جواز ازدواج با دوّمی است چون شاید همین اوّلی زن اوست و تا در عدّه است ازدواج با خواهر او ممکن نیست) و یا اینکه بگوید: من زوجه واقعی خودم را طلاق دادم به جای دو طلاق احتمالی، یک طلاق بدهد که این هم مثل همان دو طلاق است و باید صبر کند تا عدّه زن مدخوله تمام شود تا دیگری را بگیرد.

تذکر دوم: تمام شدن عدّه در صورتی لازم است که زوجه، مدخول بها باشد که این را مرحوم سید می‌فرمایند ولی یک قیدی هم لازم بود که ذکر نشده است چون انقضاء عدّه در طلاق رجعی لازم است و الاّ اگر طلاق، بائن باشد مثل طلاق ثالثه، انقضاء عدّه لازم نیست. بعد از طلاق بائن، اگر چه زن عدّه داشته باشد. ولی صبر بر مرد لازم نیست و خواهر او را می‌تواند عقد کند. اگر ما در مسئله قبل، به وسیله صحیحه زرارة[23] ، عدّه را واجب دانستیم باز به مسئله ما مربوط نیست، در آنجا وقاع عن شبهة شده بود.

تذکرّ سوم: در اینجا دو فرض دیگر وجود دارد که سیّد آنها را ذکر نکرده است. زیرا لازم نیست که یا هر دو را طلاق دهد و یا زوجه واقعیه را، بلکه می‌تواند بگوید: آن را که عقد او جلوتر از دیگری است طلاق دادم« چون معقوده در زمان سابق، همان زوجه واقعی است».[24] راه دیگری که در اینجا ممکن است ولی هیچ کدام از محشین ذکر نکرده‌اند و من شاید حدود بیست حاشیه را در قدیم نگاه کردم و این راه را ندیدم، این است که چرا طلاق هر دو لازم است ؟ هر کدام را که نمی‌خواهد ازدواج کند، طلاق احتمالی می‌دهد و بعد از خروج از عدّه (در صورت رجعی بودن طلاق) با خواهر او ازدواج می‌کند چه لزومی دارد

زنی را که می‌خواهد بگیرد طلاق دهد بلکه مانع را که خواهرش است با طلاق بر طرف می‌کند و بعد این زن را، رجاءً عقد می‌کند، اگر این زن زوجه واقعی بوده که عقد دوّم لغو است و زوجیّت سابق را از بین نمی‌برد و اگر خواهر این زن، زوجه واقعی بوده که با طلاق، مانعیت آن بر طرف شده و این عقد صحیح خواهد بود. این نکته را قبل از سی سال که به حواشی نگاه کردم، ندیدیم. اخیراً نیز این عروه با 15 حاشیه را نگاه کردیم باز ندیدیم البته مرحوم حاج سید ابوالحسن در وسیله عبارت سید را ذکر می‌کند و بعد می‌فرماید که طلاق یکی از اینها کافی است[25] و مرحوم آقای خویی هم در مستند عروه همین مطلب را ذکر کرده است[26] .

خلاصه آن که: در جایی که تقدم و تأخر عقد دو خواهر معلوم نیست لازم نیست حتماً هر دو را طلاق دهد، بلکه می‌تواند یکی را احتیاطاً طلاق دهد سپس خواهر دیگر را عقد کند و لازم نیست عقد این یکی حتماً بعد از طلاقش واقع شود زیرا اگر حقیقةً زوجه شرعی او بوده نه طلاقش و نه عقد جدید هیچ کدام لازم نبوده است و اگر زوجه شرعی او (به خاطر اینکه او را بعد از خواهرش عقد کرده) نبوده با طلاق خواهرش عقد او جایز می‌شود. و اینکه سیدرحمه الله می‌فرماید اول باید طلاق دهد بعد او را عقد کند مانند این است که بگوییم اگر کسی از یکی از دو اناء مشتبه ـ که لازم است از هر دوی آنها اجتناب کرد ـ بخواهد استفاده کند، باید ابتدا آن را نجس کند آنگاه تطهیر کرده و از آن استفاده کند. بدیهی است که بدون نجس کردن هم اگر تطهیر کنیم مسلّماً از ظرف پاک استفاده شده است. در اینجا نیز با طلاق یکی و انقضاء عده‌اش و سپس با عقد دیگری قطعاً می‌توان دومی را زوجه شرعی او شمرد.