درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/ حرمت جمع بین دو خواهر/بطلان عقد خواهر دوم

حرمت جمع بین دو خواهر- بطلان عقد خواهر دوم- بررسی ادله باب- حکم اجبار مرد به طلاق در جایی که باید از هر دو خواهر اجتناب کند

خلاصه درس این جلسه

در این جلسه ابتدا جهت تکمیل بحث بطلان عقد خواهر دوم، آیه ﴿حرّمت علیکم امهاتکم...[1] ﴾ را مطرح و با استدلال بر اینکه مدلول مطابقی این آیه تحریم تمتع از اصناف زنان مذکور است نه تحریم ازدواج با آنها، به بیان عدم جواز استناد به آیه برای بطلان عقد خواهر دوم در صورتی که از خواهر اول هیچ گونه تمتعی نبرده باشد می‌پردازیم. سپس روایت منصور صیقل دال بر جواز تمتع از دو خواهر را نقل، و چون مخالف اجماع و اطلاق و صریح بعضی روایات است و قابل جمع نیز هست آن را طرح یا حمل به تمتع تدریجی می‌کنیم. و بالاخره به بررسی حکم اجبار مرد به طلاق در جایی که دو خواهر را عقد کرده و تقدم و تأخر آنها بر او معلوم نیست می‌پردازیم و با مختصر توضیحی درباره نظر بعضی که اگر منفی در قاعده لا ضرر حکم ضرری باشد می‌تواند حکومت بر مسأله ما نحن فیه داشته باشد اما اگر نفی موضوع ضرری کند حکومت ندارد، تفصیل بحث را به جلسه آینده موکول می‌کنیم.

تکمله‌ای درباره بحث بطلان عقد خواهر دوم

تحریر محل کلام و مورد بحث

بخشی از مسأله شماره 42 که ما با اختصار از آن گذشتیم نیاز به بحث بیشتری دارد. مرحوم سید می‌فرماید: اگر بعد از اینکه با زنی ازدواج کرد، با خواهر او نیز ازدواج کند، عقد دوم باطل است خواه با اولی وقاع کرده باشد یا نه[2] . گفتیم دلیل این حکم اجماع و اطلاق روایات است.

استدلال به آیه شریفه برای بطلان عقد دوم

اکنون کلام در این است که آیا می‌توان به آیه مبارکه ﴿حرمت علیکم امهاتکم... و ان تجمعوا بین الاختین﴾[3] برای بطلان عقد دوم در صورتی که از اولی تمتعی نبرده باشد تمسک کرد یا نه؟

بیان مراد از تحریم در آیه ﴿حرمت علیکم امهاتکم...﴾

تحریم در این آیه به اصنافی از زنان استناد داده شده است، و چون حرمت خودِ ذات معنا ندارد، باید حتماً فعلی از افعال ملحوظ شده باشد، حال آیا مراد از آن فعل، عقد است یا تمتع جنسی یا جامع بین عقد و تمتع؟

چون بین عقد و تمتع، جامع عرفی وجود ندارد، احتمال سوم منتفی است، ولی ممکن است احتمال اول را اختیار کرد و شاهد آن را آیه قبل و آیه بعد دانست زیرا در آیه قبل می‌فرماید:﴿ و لا تنکحوا ما نکح آباؤکم...﴾[4] و مراد از نکاح در این آیه همچون تمام یا اکثر قریب به اتفاق موارد استعمال ماده «نکح» در قرآن، عقد است نه تمتع، چون معنا ندارد فقط از تمتع جنسی از زن پدر نهی کنند ولی از ازدواج با او نهی نشود. و مراد در آیه بعد ﴿احل لکم ماوراء ذلکم﴾[5] نیز تحلیل ازدواج با غیر اصناف مذکور که اجنبیات هستند می‌باشد نه تحلیل تمتع، چون استمتاع از اجنبیات بدون ازدواج جایز نیست.

ولی به نظر ما مراد از تحریم، احتمال دوم یعنی تحریم تمتع است و شاهد بر آن خود آیه 24 است زیرا به دنبال تحریم چند صنف از زنان می‌فرماید: ﴿ و المحصنات من النساء الا ما ملکت ایمانکم﴾[6] ، مراد از محصنات، زنانی هستند که با ازدواج در حصن شوهرانشان قرار گرفته‌اند[7] . لذا باید مراد از مستثنی به «الاّ» مملوکه‌ای باشد که او را شوهر داده‌اند و چون مولی می‌تواند با ابطال ازدواج مملوکه‌اش خودش از وی متمتع شود و هیچ گاه با مملوکه خویش تا وقتی که در ملکیتش قرار دارد نمی‌تواند «ازدواج» کند بنابراین باید مراد از عدم

تحریم در مستثنی، حلیت تمتع باشد نه حلیت ازدواج.[8] از این رو باید در بقیه فقرات هم حرمت تمتع مراد باشد.

در آیه ﴿احل لکم ماوراء ذلکم﴾[9] نیز اشکالی ندارد که مراد، حلیت تمتع باشد زیرا منظور از احل لکم این است که آنان شرعاً در تحت قدرت شما قرار دارند و همان گونه که اگر چیزی با واسطه تحت قدرت تکوینی انسان باشد ـ مانند رفتن به پشت بام توسط نردبان ـ به آن مقدور تکوینی گفته می‌شود، اگر تمتع با واسطه ازدواج یا تملک تحت قدرت تشریعی انسان باشد به آن مقدور شرعی، و اینکه بر او حلال است اطلاق می‌شود. البته گاهی قدرت قریبه است و گاهی بعیده ولی در هر حال اطلاق مقدور بودن صحیح است. یعنی تمتع از اصناف مذکوره تحت قدرت شرعی انسان حتی با واسطه ازدواج یا تملک یا تحلیل قرار ندارد ولی تمتع از غیر آنها و لو با واسطه برای انسان شرعاً مقدور است.

حتی در مورد آیه ﴿و لا تنکحوا ما نکح اباؤکم﴾[10] نیز ممکن است کسی بگوید ـ البته خیلی قطعی نمی‌گویم ـ این که نهی از عقد کرده، نیز توطئةً و از باب مقدمه برای نهی از تمتع است زیرا نوعاً هرگاه از عقدی و معامله‌ای نهی کنند و تصریح نکنند که مراد حرمت ایجاد سبب و نفس اجراء صیغه است، ـ به غیر از مواردی که به اقتضاء تناسبات حکم و موضوع، عرف آن را از باب تزاحم سبب می‌فهمد، مانند نهی از بیع وقت النداء که مراد، نهی از ایجاد سبب است چون نفس اشتغال به بیع و شراء مزاحم انجام عبادت است و ظهوری در عدم وقوع مسبب و نقل و انتقال ندارد ـ از نظر عرف کنایه از این است که این کار لغو بوده و نباید به آن ترتیب اثر داد و این، ارشاد به عدم وقوع مسبب و بطلان عقد است. وقتی که می‌گویند نفروش یا نخر یعنی تو با این خرید و فروش به هدفت نمی‌رسی، می‌خواهی نقل و انتقال حاصل شود و مالک شوی، این بیع و شراء تو را مالک نمی‌کند، خلاصه کنایه از بطلان است. ولی در باب نکاح چون هدف شخص این است که بتواند متمتع شود و نفس زوجه بودن هدف متعارف عقلاء نیست لذا نهی از نکاح یعنی با این نکاح نمی‌توانی

متمتع بشوی و در مورد آیه شریفه ﴿و لا تنکحوا ما نکح آباؤکم﴾[11] نیز می‌توانیم بگوییم معنای آیه این است که نکاح نکنید که با این نکاح به هدفتان ـ که تمتع است ـ نمی‌رسید امّااین که مجرّد اجراء صیغه نکاح بما هو هو منهی باشد از این آیه شریفه استفاده نمی‌شود.

خلاصه: به نظر ما مراد از ﴿حرّمت علیکم...﴾[12] حرمت تمتع است یعنی از این افراد و لو با ازدواج یا تملک نمی‌توان تمتع جنسی برد. نسبت به فقره﴿و ان تجمعوا بین الاختین﴾[13] معنای آیه این است که «حرمت علیکم ان تجمعوا بین الاختین فی التمتع».[14]

بلی چون منفعت متعارف و مورد نظر در باب ازدواج، تمتعات جنسی است لذا از حرمت تمتع می‌توان بالملازمة العرفیة بطلان ازدواج را فهمید زیرا اگر بگویند تو هیچ گونه تمتعی از این زن و لو با عقد نمی‌توانی ببری، به معنای بطلان آن عقد است. و لذا بطلان تملک را از آن نمی‌توان فهمید زیرا منفعت متعارف و مقصود در باب تملک، تنها تمتع جنسی نیست بلکه آنها را برای خدمت کاری و کمک گرفتن هم می‌خریدند، لذا ممکن است تمتع از بعضی مانند عمه و خاله حرام ولی تملکش برای خدمتکاری جایز باشد.

نتیجه اینکه: به نظر ما آیه شریفه بالمطابقه بر حرمت تمتعات و بالملازمة العرفیة بر بطلان عقد بر اصناف مذکوره دلالت می‌کند نه بر حرمت ازدواج با آنها یا حرمت جامع بین ازدواج و تمتع.

تقریب عدم جواز استدلال به آیه شریفه برای بطلان عقد خواهر دوم علی الاطلاق

بنابر آنچه گفته شد اگر کسی با خواهری ازدواج کرد و بدون اینکه هیچ گونه تمتعی از او برده باشد خواهر او را هم عقد کرد، مشمول آیه شریفه ﴿و ان تجمعوا بین الاختین﴾[15] که به

معنای حرمت جمع بین تمتع از دو خواهر است، نمی‌گردد تا کشف از بطلان عقد دومی بکند. در نتیجه باید به حسب اطلاق آیه که می‌گوید شما نباید از این دو معاً تمتع ببرید، بتوان گفت، حالا که تمتع از یکی از اینها جایز است، اختیار انتخاب هر یک با او است یعنی از هر کدام اول استمتاع کرد دیگر نمی‌تواند از دیگری تمتع ببرد، و بالملازمة العرفیة دلالت می‌کند که عقد ازدواج دیگری بقاءً صحیح نیست، بنابراین، بعد از استمتاع از یکی عقد دیگری باطل می‌شود، خواه ابتدا از معقوده اوّلی استمتاع کرده باشد یا از دوّمی.

البته این کلام به حسب استظهار ما از آیه شریفه است یعنی اگر ما بودیم و فقط آیه شریفه چنین می‌گفتیم که نفس ازدواج با دو خواهر باطل نیست بلی اگر از یکی تمتع برد عقد دیگری بقاءً باطل می‌شود و گرنه اجماع مسلمین و اطلاق روایت زراره که پیشتر درباره آن سخن گفتیم،[16] اقتضا می‌کند که عقد دوم مطلقاً خواه از اولی متمتع گشته یا نه، باطل باشد.

بررسی روایتی که جمع بین اختین را به عقد انقطاعی جایز می‌داند

متن عروه مسأله 39: لا یجوز الجمع بین الاختین فی النکاح دواماً او متعةً[17]

عدم جواز جمع بین اختین به عقد انقطاعی به حسب اجماع و اطلاقات ادله و صریح بعضی روایات همچون روایت احمد بن محمد بن ابی نصر[18] واضح و تمام است و بحث آن گذشت در مقابل این ادله روایتی است که بحث آن را نکردیم.

محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن محمد بن علی بن محبوب عن ابی عبدالله البرقی عن محمد بن سنان عن منصور الصیقل «عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: لا بأس بالرجل اَن یتمتع اختین.»[19]

ظاهر روایت، این است که به عقد انقطاعی می‌توان دو خواهر را معاً گرفت.

ولی بر فرض که اشکال سندی به خاطر منصور صیقل که توثیق صریحی ندارد، نکنیم ولی چون این حکم بر خلاف اجماع مسلّم است و هیچ کس به ظاهر این روایت عمل نکرده و

از طرفی با توجه به روایات دیگر، (همان طور که شیخ طوسی‌رحمه الله فرموده) قابل جمع هم هست، یا باید آن را طرح و یا حمل کنیم.

شیخ‌رحمه الله می‌فرماید: چون در این روایت تصریح نشده که جمع بین متعتین جایز بوده و هر دو را در یک زمان می‌توان متعه کرد، لذا با توجه به روایات دیگر می‌توان آن را به جواز متعه هر کدام یکی پس از دیگری حمل نمود[20] .

بررسی حکم اجبار مرد به طلاق در جایی که باید از هر دو خواهر اجتناب کند

متن عروه: ادامه مسأله 43: «... و هل یجبر علی هذا الطلاق دفعاً لضرر الصبر علیها؟ لا یبعد ذلک لقوله تعالی «فامساک بمعروف او تسریح باحسان...[21] ».

در جایی که می‌داند عقد یکی از دو خواهر باطل است اما آن را معیناً نمی‌شناسد و باید احتیاط کند، آیا می‌توان هیچ اقدامی جهت روشن شدن تکلیف آنها نکند یا او را مجبور می‌کنند که امر زوجیت آنها را با طلاق دادن به همان کیفیت مذکور در صدر مسأله معلوم کند تا ضرری که متوجه آنها است دفع شود زیرا آنهانه بهره زوجیت را دارا هستند و نمی‌توانند به دیگری شوهر کنند.

مرحوم سید می‌فرماید بعید نیست استناداً به آیه شریفه مذکور بتوان او را به این کار مجبور کرد[22] .

البته باید قیدی به آن اضافه کرد زیرا فرض مسأله در جایی است که آن دو زن به این امر راضی نباشند زیرا اجبار مرد به طلاق تنها به خاطر رفع ضرر از آنها و رعایت حقوق آنها است پس در جایی که خود آنها به هر دلیلی به باقی ماندن بر این حال راضی باشند مانند کسانی که اگر نام مردی و لو بالاجمال بر آنها باشد به آن افتخار می‌کنند، در این صورت اجبار مرد وجهی ندارد.

یک وجه این است که چون صبر بر این حال برای آن دو خواهر ضرر است، به قاعده «لا ضرر» تمسک کرده و مرد را مجبور به طلاق بدانیم.

بعضی گفته‌اند وجه مذکور مبتنی بر این است که منفی را در قاعده لا ضرر یا لا حرج، حکم ضرری یا حکم حرجی بدانیم نه موضوع ضرری و حرجی. زیرا موضوع مسأله ما که زوجیت است فی نفسه ضرری نیست. بلکه ضرر ناشی از حکم به احتیاط در اطراف علم اجمالی در این مورد است.

بنابراین قاعده «لا ضرر» بر این مورد حکومت ندارد. مانند کسی که نمی‌داند باید حج قران انجام دهد یا تمتع و انجام هر یک از آنها در دو سال برای او مقدور نباشد، در اینجا نفس حج قران یا تمتع حرجی نیست بلکه حکم به احتیاط و اینکه باید هر دو را احتیاطاً بیاورد موجب حرج بر مکلف می‌شود. پس این قاعده تنها در صورتی که قائل به نفی حکم ضرری شویم حکومت خواهد داشت.

این بحث را در جلسات آینده ادامه می‌دهیم.