درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/ حرمت جمع بین دو خواهر/تمسک به لاضرر برای حکم به وجوب طلاق دادن شوهر در موردی که تقدم و تأخر عقد اختین معلوم نیست

حرمت جمع بین دو خواهر- تمسک به لاضرر برای حکم به وجوب طلاق دادن شوهر در موردی که تقدم و تأخر عقد اختین معلوم نیست- بررسی مفاد قاعده لاضرر

خلاصه درس قبل و این جلسه

بحث در ادامه مسأله 43 عروه بود که اگر کسی دو خواهر را برای خود عقد کرد و تقدّم و تأخر عقد آنها برای او معلوم نیست. آیا می‌توانیم با تمسک به لا ضرر و لا حرج بگوییم بر شوهر واجب است که آنها را طلاق بدهد؟ تا دچار ضرر و حرج نشوند؟!

در این جلسه ضمن بیان مفاد لا ضرر خواهیم گفت که لا ضرر همانطوری که بر احکام واقعیه حکومت دارد بر احکام ظاهریه هم حکومت دارد و می‌تواند وجوب احتیاط را که موجب ضرر شده است بر دارد. ادامه بررسی این دلیل را به جلسه آینده موکول می‌کنیم.

تمسک به لاضرر برای اجبار مرد به طلاق اختین مجهولی التقدم و التأخر

مرحوم سید فرموده‌اند: اگر مردی با دو خواهر ازدواج کرده و تقدّم و تأخّر دو ازدواج را نسبت به هم نمی‌داند و از تاریخ هر دو نیز بی اطلاع است، مرد باید ـ تا بعد از طلاقِ هر دو یا طلاق زوجه واقعی، و تزویج یکی از آنها پس از خروج دیگری از عدّه ـ از تمتع از آنها خودداری نماید.

حال اگر مرد اقدام به طلاق آنها نکند، آن دو زن ناگزیر از احتیاط خواهند بود یعنی مثلاً از یک سو خود را همسر آن مرد ندانسته و به او تمکین نکنند، و از سوی دیگر بدون اذن او از منزل خارج نشده، و شوهر نکنند. و این احتیاط، طبعاً موجب ضرر بر آنان خواهد بود[1] .

آیا می‌توان به مقتضای دلیل لا ضرر و حکومت آن بر احتیاط، آن مرد را بر طلاق مجبور نمود؟

در جلسه امروز مفاد قاعده لا ضرر و لا حرج و امثال آنها، و نسبت هر یک از آنها با احتیاط را برای پاسخ به سؤال فوق، مورد نقد و بررسی قرار می‌دهیم. نخست نظر مرحوم آقای

آخوند را درباره مفاد قاعده مذکور با توضیح مختصری نقل کرده، و نسبت آن را با احکام ظاهری و احتیاط از دیدگاه ایشان بیان خواهیم نمود. سپس اشکالاتی را که به نظر می‌رسد مطرح کرده، و شمول لا ضرر و لا حرج را نسبت به حکم احتیاط مورد تأکید قرار خواهیم داد.

مفاد قاعده لا حرج و لا ضرر و هیأت ترکیبی لا ضرر و لا ضرار مورد اختلاف است و درباره آن چندین نظریه مطرح شده است.

مرحوم آقای آخوند مفاد آن را نفی حکم به لسان نفی موضوع دانسته‌اند، و مرحوم شیخ[2] معتقدند که دلیل لا ضرر، مستقیماً حکمی را که منشأ ضرر می‌شود نفی می کند. نسبت دلیل این قاعده با ادلّه احکام ظاهری و احتیاط، بر اساس نظر این دو بزرگوار متفاوت است.

طرح مفاد قاعده لا ضرر طبق نظر مرحوم صاحب کفایه

نفی حکم به لسـان نفی موضوع

ایشان می‌فرمایند: مفاد قاعده لا ضرر، نفی اِدعایی حقیقت «ضرر» است، نه نفی «حکم ضرری». یعنی ادعاءً ضرر را نفی می‌کند تا از منتفی بودن حکم آن خبر دهد، نه اینکه مستقیماً حکمی را که منشأ ضرر می‌شود نفی نماید. زیرا اراده نفی حکم ضرری با تعبیر لا ضرر و لا ضرار، مستلزم مجاز در کلمه، و استعمال ضرر در غیر موضوع له آن است، و این با بلاغت سازگار نیست.[3]

به عبارت دیگر، مفاد قاعده مذکور عبارت از نفی حکم به لسان نفی موضوع است.

عدم شمول قاعده لا ضرر و لا حرج نسبت به احکام ظاهری و عناوین ثانویه

همچنین مرحوم آقای آخوند می‌فرمایند: بنابر مبنای ما، لا ضرر و لا حرج تنها آن دسته از احکام را نفی می‌کند که روی موضوعاتی که بعناوینها الاوّلی حرجی یا ضرری است رفته است، یعنی نفس موضوع، حرجی یا ضرری باشد. لذا شامل احکام ضرری و حرجی مثل لزوم احتیاط در مورد موضوعاتِ مشتبه در اطراف علم اجمالی ـ که عدم تشخیص موضوع و مردّد شدن آن، باعث حرجی یا ضرری بودن حکم آن گشته ـ نمی‌گردد[4] .

به عنوان مثال: برای مکلّفی نفس اتیان حج، حرجی نیست، امّا جمع بین حجّ تمتع و حجّ قران یا افراد در صورتی که ندانیم وظیفه ما کدامیک از آنهاست، حرجی است. همچنین نماز خواندن رو به قبله واقعی (= موضوع صلّ الی القبلة) برای انسان حرجی نیست، لیکن اگر قبله را نشناسیم، خواندن چهار نماز به چهار جهت ممکن است برای کسی حرجی باشد. در مسأله مورد بحث نیز نفسِ زوجیت، حرجی نیست امّا اینکه هم خود را همسر دیگری به حساب نیاورد، و هم نتواند شوهر کند، حرجی است.

چون موضوع واقعی هیچ یک از این موارد، ضرری و حرجی نیست، بلکه احتیاط کردن و تحصیلِ امتثال یقینی حکمی که روی موضوع واقعی رفته، منشأ حرج و ضرر شده، لذا قاعده لا ضرر و لا حرج شامل این نوع احکام ضرری و حرجی نمی‌گردد.

امّا چنانچه قائل شویم دلیل لا ضرر و لا حرج مستقیماً حکمی را که منشأ ضرر یا حرج است نفی می‌کند[5] ، در این صورت لا ضرر وجوب احتیاط را بر می‌دارد، و به اقتضای آن، نه تنها احتیاط، واجب نیست بلکه مخالفت قطعی نیز جایز خواهد بود. زیرا وقتی اصل حکم را که منشاء ضرر است نفی کند ـ مثل این است که وجوب صلوة الی القبله را بر دارد ـ و در این صورت حتّی خواندن نماز به یک طرف نیز ضرورت نخواهد داشت.

نتیجه آن که: در ما نحن فیه که زوجیت و عدم زوجیت و عمل به احکام آنها ضرری نیست (یعنی نه تمکین زوجه واقعی ضرری است و نه اجتناب اجنبیّه از استمتاعات) لکن چون

زوجه به اجنبیه مشتبه شده است باید هر دو احتیاط کنند و این احتیاط ضرری است، «لا ضرر» شامل چنین موردی نمی‌شود و وجوب احتیاط را بر نمی‌دارد هذا اولاً.

عدم شمول لا ضرر نسبت به احکام عقلی

و ثانیاً: وجوب احتیاط، حکم عقل است و لا ضرر رافع احکام عقلی نیست. توضیح آن که:

گفته‌اند: احکام عقلی به لحاظ اینکه مستند به عقل است، قابل جعل یا رفع نیست از این رو دلیل لا ضرر نمی‌تواند ناظر به آن بوده، و بر آن حاکم گردد. و به عبارت دیگر، شمول لا ضرر نسبت به چنین احکامی به منزله دخالت در امری است که از شئونات شارع نبوده و خارج از قلمرو اوست. بنابراین، حکم احتیاط از این جهت نیز نمی‌تواند مشمول قاعده لا ضرر گردد[6] .

نقد نظرات مرحوم آقای آخوند(ره)

پذیرش مبنای مرحوم آقای آخوند در مفاد «لا ضرر»

البته از نظر ما نیز آنچه که مورد جعل یا رفع قرار می‌گیرد، همان افعال است[7] و در هیچ یک از اطلاقات قرآنی و روایات، خودِ حکم، متعلّق رفع یا جعل واقع نشده است. در مورد لا ضرر و لا حرج نیز همان طور که ایشان فرموده‌اند، نفی حکم به لسان نفی موضوع است. به بیانی دیگر در آیه شریفه ﴿ما جعل علیکم فی الدین من حرج﴾[8] مراد از حرج که متعلق جعل قرار گرفته فعل حرجی است که ممکن است بر عهده مکلف قرار داده شده باشد لکن شارع مقدّس تفضلاً آن را جعل نکرده است، «لا ضرر» هم ظهور در چنین معنائی دارد چون علاوه بر این که آنچه مستقیماً در آیات و روایات وضع و رفع می‌گردد خود فعل ضرری است نه حکم، (همچنانکه در موارد مشابه آن می‌بینیم برای بیان نفی حکم، ادعاءً موضوع را نفی می‌کنند و نفی ادعائی موضوع است برای بیان نفی حکم، مانند لا شک لکثیر الشک یعنی احکام شک را ندارد، لا بیع الا فی ملک یعنی صحیح نیست،

لا صلاة لجار المسجد یعنی وصف کمال را ندارد، لا صلاة الا بطهور یعنی حکم صحت را ندارد و...) در خصوص لا ضرر نیز ظاهرش این است که امری که خودش ضرری است برداشته شده است نه امری که منشأ ضرر می‌گردد. لیکن به نظر ما فرمایشات ایشان از جهاتی مخدوش است.

شمول دلیل لا ضرر نسبت به احکام ظاهری: (مقدمه اشکال)

دلیل لا ضرر و امثال آن، همچنانکه در صورت ضرری بودن موضوع احکام واقعی، بر احکام واقعی حاکم است، بر احکام ظاهری نیز چنانچه موضوع آن ضرری باشد حکومت دارد، زیرا احکام شرعی منحصر به احکام واقعی نبوده و شامل احکام ظاهری نیز می‌گردد. لذا حکومت دلیل لا ضرر بر آنها بی مانع است.

بر این اساس، احتیاط نیز که ممکن است موضوع احکام ظاهری قرار گرفته و واجب شود چنانچه ضرری یا حرجی باشد بر خلاف نظر مرحوم آقای آخوند، مشمول قاعده لا ضرر می‌شود.

عدم جواز مخالفت قطعی در صورت نفی حکم احتیاط

بر اساس قول به نفی امری که ضرری است، در صورت ضرری بودن احتیاط، نظر به اینکه موضوع حکم واقعی فی نفسه ضرری نیست، اصل آن محفوظ مانده، ولی احتیاط که امری ضرری است از عهده شخص برداشته شود پس موافقت قطعیه تکلیف معلوم واجب نیست لکن موافقت احتمالی آن چون ضرری نیست واجب خواهد بود لذا فرمایش مرحوم آخوند درباره جواز مخالفت قطعی صحیح نخواهد بود.

احتیاط یک حکم شرعی مستفاد از روایات است

اشکال اول: به نظر ما حکم احتیاط، یک حکم شرعی است نه فقط عقلی. زیرا با ملاحظه روایات خاصه در موارد عدیده ـ مثل دو ظرف مشتبه، دو حیوان مشتبه، دو یا چند لباس مشتبه ـ که در آنها با امر به ریختن آب دو ظرف[9] ، رمی دو حیوان نزد کلاب،[10] و خواندن

نماز در تمام لباس ها، حکم به وجوب احتیاط و لزوم موافقت شده است، یک قانون اصطیادی مبنی بر لزوم رعایت اطراف علم اجمالی و وجوب احتیاط به دست می‌آوریم[11] و طبعاً این حکم، حکمی است شرعی، نه عقلی و لا ضرر و لا حرج می‌تواند آن را بر دارد.

شمول دلیل لا ضرر نسبت به احتیاط روی فرض عدم دلالت روایات

اشکال دوم: فرض کنیم که وجوب احتیاط را از روایات استفاده نکنیم بلکه از احکام عقل بدانیم. به نظرما حتّی در این صورت نیز چنانچه موضوع حکم احتیاط، ضرری باشد، دلیل لا ضرر بر آن حاکم خواهد شد. زیرا حکم عقلی اگر فعلی و به نحو علّت تامّه باشد، ممکن است بگوییم شارع نمی‌تواند با دلیل لا ضرر و امثال آن، فعلیت آن را نفی کند، لیکن قاعده احتیاط و اشتغال عقلی از این قبیل نیست. بلکه از احکام اقتضائی عقلی است.

فعلی شدن این حکم اقتضائی به این است که شارع، آن را با امضاء یا عدم ردع و سکوت، مورد تأیید قرار دهد، همچنانکه ممکن است آن را ابطال نماید. مثل اینکه در موارد بسیاری با قاعده فراغ، قاعده اشتغال عقلی را ردّ کرده است. انسان نمی‌داند ذمّه‌اش فارغ شده یا نه؟ با قاعده فراغ ترخیص می‌دهد و لزوم احتیاط از بین می‌رود. در شکّ بعد از وقت نیز بنابر اینکه موضوع قاعده اشتغال باشد ـ که عقیده ما هم همین است ـ شارع می‌فرماید فارغ هستی و اشتغال منتفی می‌شود.

هر یک از عدم الرّدع، امضاء یا ابطال، امری است شرعی یعنی در قلمرو و شئون شارع است و چنانچه دلیل لا ضرر بخواهد حکم عقل را که با امضاء شارع، فعلی می‌شود، به خاطر حرجی بودن آن، نفی کند، عقل امتناعی نخواهد داشت. زیرا نفی و اثباتِ چنین احکامی از شئونات قانونگذار است و به این لحاظ این حکم را حکم شرعی باید دانست.

امکان تنزیل در احکام عقلی محضِ از سوی شارع

اشکال سوم: فرض کنیم که عدم ردع شارع باعث نمی‌شود که وجوب احتیاط حکمی شرعی به حساب آید و همچنان وجوب احتیاط را حکمی عقلی بدانیم در عین حال میزان شمول لا ضرر و لا حرج این است که در مورد ضرر و حرج شارع مقدس بتواند مانند عقل

احتیاط را واجب نموده یا وجوب احتیاط را نفی نماید و چون وجوب احتیاط حکم اقتضائی عقل است، شارع می‌تواند در مواردی که احتیاط ضرری یا حرجی باشد به خاطر مصلحتی چون تسهیل وجوب احتیاط را بر دارد پس امری که باعث شود لا ضرر و لا حرج وجوب احتیاط را شامل نگردد، وجود ندارد.[12]

خلاصه: لازم نیست که مرفوع به لا ضرر و لا حرج حکمی شرعی باشد بلکه اگر حکم عقلی محض هم باشد لکن حکمی اقتضائی که شارع بتواند آن را امضا یا ردع کند، لا ضرر و لا حرج شامل آنها می‌گردد. و لزوم احتیاط از احکام اقتضائی عقل عملی است و در صورت وجود مصلحت اهم شارع مقدس آن را بر می‌دارد یعنی چون رفع احتیاط از شؤون شارع مقدس است مانعی ندارد که لا ضرر و لا حرج شامل آن گردد. نتیجه آن که با شمول لا ضرر و لا حرج لزوم احتیاط را برمی‌داریم ولی حکم واقعی سر جای خود باقی است و مخالفت قطعیه آن چون مصداق معصیت است جایز نیست در حالی که موافقت قطعیه (= احتیاط) آن هم لازم نیست.

حمل احکام قطع طریقی و قطع موضوعی بر ظن با تنزیل واحد

مشابه این بحث مسأله‌ای است که در اصول مطرح است. در این باره که امارات معتره می‌توانند با دو تنزیل مستقل جانشین قطع طریقی محض و قطع موضوعی محض شوند اختلافی نیست امّا آیا می‌شود با یک تنزیل، هم احکام قطع موضوعی و هم احکام قطع طریقی را بر ظنّ بار کنیم؟ یعنی هم احکام واقع و هم احکام خود علم را بار کنیم.

در اینجا آقایان اشکال می‌کنند که اگر گفتیم «الظنّ کالقطع» نمی‌تواند ناظر به هر دو نوع حکم باشد زیرا یا ظن و قطع به طور آلی و به عنوان طریقیت در نظر گرفته شده است و می‌خواهد بگوید «مظنون را کالمقطوع» فرض کن یا ناظر به احکام خود ظن و قطع است و قطع و ظن به نحو استقلالی ملاحظه شده است می‌خواهد بگوید، «ظن را مانند قطع» بدان و احکام قطع را بر ظن بار کن، جمع بین این دو اعتبار متنافی با یک تنزیل صحیح نیست و جمع بین لحاظین متنافیین است.

پاسخ از اشکال

پاسخ‌ها و نقدهائی در مورد این اشکال مطرح شده است لکن مطلبی که گویا مسلّم فرض شده است این است که اگر بخواهیم احکام قطع طریقی را بر ظن طریقی بار کنیم باید از ظن و قطع، مظنون و مقطوع را اراده نماییم در حالی که چنین نیست. چون قطع در ادله ای که برای قطع طریقی احکامی را مترتب می‌کند موضوع قرار داده شده است و عقل، قطع را موضوع برای معذریت و منجزیت و کاشفیت و اعتبار و... مانند آنها می‌داند، دلیل تنزیل می‌خواهد بگوید ظن هم مانند قطع است و احکامی که روی قطع طریقی رفته است روی ظن نیز جاری است بنابراین همانطوری که قطع از نظر شرعی موضوع برخی از احکام (مانند جواز شهادت و افتاء و...) است و به این اعتبار به آن قطع موضوعی می‌گویند، از نظر عقل هم موضوع یک سلسله احکام است و در این احکام عقلی (= طریقیت و معذریت، منجریت و...) قطع طریقی موضوع حکم عقل قرار گرفته است پس در هر دو حکم خود قطع مورد توجه قرار گرفته و اگر کسی قطع به تکلیف داشت حکم واقعی در حق او منجّز است همچنان که می‌تواند بر اساس آن ـ مثلاً ـ شهادت بدهد. پس هر دو احکام بار می‌شود و در دلیل تنزیل نیز شارع می‌تواند بگوید تمام احکامی که روی قطع بار شده (خواه احکام شرعی و خواه احکام عقلی که قطع طریقی موضوع آن است) در مورد ظن نیز جاری بدانید و در عبارت «الظن کالقطع» جمع بین لحاظین متنافیین نشده است

ان قلت: منتهی در اینجا اشکالی که مطرح بوده و به ما نحن فیه مرتبط است این است که حکم عقلی اختیارش به دست عقل است و از قلمرو اختیار شرع خارج است چگونه شارع مقدس در مورد احکام عقلی قانونی را وضع می کند؟!

قلت: حلّ این شبهه هم این است که در صحّت تنزیل لازم نیست که منزل علیه حکمی شرعی باشد چون شارع نمی‌گوید حکم عقل در اینجا وجود دارد تا تصرف در قلمرو عقل باشد بلکه می‌گوید همانطوری که عقل برای قطع منجزیت و معذریت و کاشفیت و... را بار می‌کند من هم برخی از ظنون را منجز و معذّر و کاشف معتبر و... می‌دانم و جعل تنجیز و اعذار در مورد ظنّ از مجعولات و اختیارات شارع است منتهی این جعل را به لسان «تنزیل الظن منزلة القطع» بیان می‌فرماید یعنی حکمی را که عقل در مورد قطع دارد من هم در مورد برخی از ظنون دارم.