درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/ حرمت جمع بین اختین/حکم عقد اختین در موردی که مقدم و مؤخر آنها مجهول است

حرمت جمع بین اختین- حکم عقد اختین در موردی که مقدم و مؤخر آنها مجهول است- جریان قاعده لاضرر در وجوب طلاق اختین توسط شوهر- بررسی کلام سیدین خویی و حکیم(رحمهما الله) در جریان قاعده لاضرر

خلاصه درس قبل و این جلسه

بحث در این بود که اگر کسی بر دو خواهر عقد کرد ولی نمی‌داند عقد سابق و لا حق کدام است. آیا برای دفع ضرری که متوجه زنها است واجب است شوهر آنها را طلاق بدهد؟

در جلسه گذشته بحث در این بود که لا ضرر و لا حرج بر احکام ظاهری هم حکومت داشته و می‌تواند وجوب احتیاط را بردارد.

در این جلسه، به بحث صغروی یعنی تطبیق قاعده لا حرج و لا ضرر بر ما نحن فیه می‌پردازیم و پس از نقد و بررسی کلام آقای حکیم‌رحمه الله به این نتیجه می‌رسیم که جریان این دو قاعده، در ما نحن فیه اشکالی ندارد، ولی لازمه اجرای این دو قاعده این نیست که طلاق تعیّن پیدا کند بلکه می‌توان ضرر و حرج را به طریق دیگری مثل قرعه یا حق فسخ دفع نمود.

ادامه بحث از حکم عقد دو خواهر در موردی که سابق و لاحق آن مجهول است

طرح مسأله

بحث در این بود که اگر شخصی بر دو خواهر عقد کرده، اما نمی‌داند کدام عقد سابق بوده تا حکم به صحت آن شود و کدام لا حق بوده تا باطل شود. وظیفه چیست؟ در این که به حسب قاعده اولیه در باب علم اجمالی هم مرد و هم زن باید احتیاط کنند بحث نیست، و اگر زنها بخواهند احتیاط کنند باید از تمتع از این نحو مرد پرهیز کنند، در عین حال تکالیف شوهردار بودن را هم بار کنند، مثلاً بدون اذن او از منزل خارج نشود و با مرد دیگری ازدواج ننماید و...، در اینجا بحثی مطرح شده که این احتیاط برای آنها ضرری است و به مقتضای «لا ضرر» تحمل آن واجب نیست و مرد باید با طلاق دادن، زوجیتی را که باعث چنین ضرری شده است از بین ببرد.

در این زمینه اشکالی که مطرح شده بود این بود که ظاهر لا ضرر این است که موضوعی که ضرری است حکم آن مرتفع است و در ما نحن فیه هیچ گونه ضرری در زوجه بودن یکی از این دو نفر نیست لکن چون زوجه واقعی مشتبه شده، باید احتیاط کرد و لزوم احتیاط موجب ضرر شده است و لا ضرر رافع احکام ظاهری نیست. در جلسه قبل این اشکال را بررسی کرده نتیجه گرفتیم که ادله لاضرر و همچنین لا حرج اقتضاء می‌کند که اگر عملی مستلزم ضرر یا حرج باشد شخص لازم نیست آن را تحمل کند و فرقی نمی‌کند که حرج و ضرر در موضوع حکم واقعی (=زوجیت) باشد یا در موضوع حکم ظاهری (=احتیاط).

بحث صغروی مسأله

اما در مورد بحث صغروی مسأله، سؤال این است که چون باقی ماندن هر یک از این دو خواهر در حباله این شوهر موجب حرج است و فرض این است که شوهر نمی‌تواند مباشرت کند، آیا با ادله لاضرر[1] و لاحرج[2] می‌توان اثبات کرد که شوهر ملزم به طلاق همسر واقعی خودش است؟

فرمایش مرحوم آقای حکیم‌رحمه الله

مرحوم آقای حکیم تمسک به ادلّه لا حرج و لا ضرر برای اثبات الزام شوهر به طلاق را ناتمام می‌داند[3] ، البته با بیانی غیر از بیان مرحوم آخوند. ایشان در رابطه با موضوع ضرر و حرج تفصیل می‌دهند و می‌فرمایند: فرق است بین ضرر در مثل غبن در معامله و ضرر در ما نحن فیه، چون در مواردی مثل ما نحن فیه، نفس زوجیت منشأ ضرر و حرج نیست، بلکه احکام زوجیت منشأ می‌شود که زن به ضرر یا حرج بیفتد و اگر قاعده لا ضرر و لا حرج جاری شود لازمه‌اش این است که احکام زوجیت مرتفع گردد، در حالی که احکام زوجیت بالضرورة از بین نمی‌رود و فقها به این مطلب ملتزم نمی‌شوند. مثال واضح‌تر از مسأله ما نحن فیه این است که اشتباهی هم در کار نباشد ولی به دلیلی، امکان تمتع بردن

زن و شوهر از یکدیگر وجود نداشته باشد. در اینجا هیچ فقیهی ملتزم نمی‌شود که زن به سبب اینکه در حرج می‌افتد، مجاز باشد که مثلاً با دیگری ازدواج کند یا بدون عقد مرتکب زنا شود یا محرمات دیگری انجام دهد.

و اصولاً با این که از حیث حرجی یا ضرری بودن و اطلاق ادله لا حرج و لا ضرر فرقی بین واجبات و محرمات نیست اما فقهاء عظام رضوان الله تعالی علیهم حرج و ضرر را مجوّز ارتکاب محرمات نمی‌دانند. مثلاً به کسی که بر اثر ترک شرب خمر به حرج می‌افتد اجازه شرب خمر نمی‌دهند.

بنابراین در مثل ما نحن فیه، قاعده لاضرر و لاحرج جاری نمی‌شود. اما در مواردی مثل خیار غبن، نفس نقل و انتقال عوضین مستلزم ضرر است، چون متضمن این است که جیز گرانتری بدهد و چیز ارزانتری به دست آورد و به لحاظ اینکه خود موضوع، ضرری است، دلیل لا ضرر جاری می‌شود و مقتضای حکم شارع به عدم لزوم تحمّل ضرر این است که فسخ معامله جایز باشد، یعنی در زمینه‌ای که شخص مغبون به تحمل چنین ضرری راضی نیست شارع حکم به اوفوا بالعقود نمی‌کند تا او را به ضرر بیندازد.

نقد سخن آقای حکیم‌رحمه الله

فرمایش آقای حکیم‌رحمه الله از دو جهت قابل بحث است.

جهت اول: این است که تفصیل ایشان بین ضرر ناشی از غبن در معامله و ضرر در مسأله نکاح ناتمام به نظر می‌رسد، چون در مثل معامله غبنی هم، نفس نقل و انتقال منشأ ضرر نیست، بلکه احکام و آثار مترتب بر آن منشأ ضرر است، مثلاً اینکه دیگر جایز نیست در مالی که از دستش خارج شده، تصرف کند. اما نفس اعتبار ملکیت بدون ملاحظه احکام ملکیت (البته اگر بتوان چنین چیزی را فرض کرد، چون مرحوم شیخ انصاری مالک شدن و ترتیب احکام ملکیت را قابل انفکاک از یکدیگر نمی‌داند چون ملکیت را مفهوم انتزاعی می‌داند که از همان احکام و آثار منتزع می‌شود).[4]

یعنی اینکه فرض کنیم ملک شخص به دیگری منتقل شده اما احکام ملکیت بار نشود، (مثلاً شخص بتواند در آن ملک تصرف کند، همانطور که قبل از معامله تصرف می‌کرد. و منتقل الیه نتواند در ملک جدید تصرف کند) واضح است که در چنین فرضی هیچ ضرری متوجه شخص مغبون نخواهد بود. بنابراین، فرقی که ایشان بین دو مسأله قائل شده صحیح نیست.

جهت دوم: راجع است به نکته‌ای که در کلام ایشان بود، مبنی بر اینکه ملاک حرجی بودن و جریان ادله لا ضرر و لا حرج در واجبات و محرمات علی السویّه است. در این رابطه همانگونه که در مباحث قبلی مطرح شد، به نظر می‌رسد با دو بیان بتوانیم بین واجبات و محرمات فرق بگذاریم.

فرق اول: این است که قوایی چون شهوت و غضب و حبّ جاه و مقام و قدرت و... مقتضای طبیعت بشر است و از سوی دیگر می‌دانیم که اقتضائات این قوا، عمدتاً در ناحیه ارتکاب محرمات است نه در ناحیه ترک واجبات و به تعبیر دیگر، ارتکاب محرمات عمدتاً ناشی از غلبه شهوت و غضب و مانند آن است اما ترک واجبات از علل دیگری ناشی می‌گردد. بر این اساس اگر بنا باشد حرج (یعنی مشقتی که معمولاً تحمل نمی‌شود، نه عجز) مجوّز ارتکاب محرّمات باشد، هرج و مرج و اختلال نظام پیش می‌آید، چون اکثر افرادی که مرتکب قتل نفس، تجاوز به نوامیس، آزار و اذیت دیگران و سایر محرمات می‌شوند، به این دلیل است که از جهت کنترل غضب و شهوت و... خود در حرج و مشقت می‌افتد. لذا اگر حرج رافع حرمت باشد معنایش این است که دین اجازه تحقق این مفاسد را در عمده موارد داده باشد، در حالی که بالضرورة این مطلب باطل است و بعلاوه باعث می‌شود موارد نزول کتب آسمانی و ارسال رسل لغو باشد چون آنها برای مهار همین شهوت و غضب و جلوگیری از این مفاسد آمده‌اند و این امر مانند قرینه متصله‌ای است که مانع شمول لا ضرر نسبت به رفع محرمات می‌گردد.

فرق دوم بین واجبات و محرمات: این است که نفس تعبیری که در دلیل حرج وارد شده اقتضا می‌کند قاعده حرج را مختص به واجبات بدانیم و شامل محرمات نگیریم، چون

همان گونه که قبلاً بیان شد، در تعابیری مثل ﴿ما جَعَل علیکم فی الدین من حرج[5] ﴾ آنچه جعل می‌شود فعل است نه حکم، همانطور که در ﴿کتب علیکم الصیام[6] ﴾ و «وضع عن الحائض الصیام» و مانند اینها خود فعل، متعلَّق جعل و وضع و کتابت است. از طرفی متفاهم عرفی از این تعابیر این است که فعل وجودی، جعل یا وضع می‌شود نه افعال عدمی، یعنی تروک مگر اینکه عدم به لحاظ بعضی اعتبارات، جنبه وجودی به خود بگیرد مثل صوم که به لحاظ نیّت، جنبه وجودی پیدا می‌کند و الاّ «جعل علیکم العدم» تعبیر غیر متعارفی است. پس این قبیل تعابیر یا ظهور در افعال وجودی دارد یا قدر متیقن از آنها افعال وجودی است. در نتیجه، قاعده لا حرج و لا ضرر اختصاص به واجبات پیدا می‌کند.

نظر ما در مسأله

با توجه به مطالب گذشته نتیجه می‌گیریم که در جریان قاعده ضرر و حرج در ما نحن فیه اشکالی وجود ندارد. چون زوجیت بماله من الاحکام، ضرری یا حرجی است، شارع اگر بخواهد به هر دو زن بفرماید شما ملزم هستید که این مرد را شوهر خود بدانید و از ازدواج با دیگری محروم باشید، در عین حال نمی‌توانید از این شوهر استمتاع ببرید این جعل زوجیت ثابته منشأ ضرر است و لذا لاضرر می‌گوید در چنین شرایطی مرد موظف است با طلاق دادن، زوجیتی را که منشأ ضرر شده بود از بین ببرد.

بررسی وجوب طلاق توسط شوهر بواسطه جریان قاعده لاضرر

و لکن بحثی که باقی می‌ماند این است که آیا اگر شارع حکم به رفع ضرر و حرج کرده لازمه‌اش این است که شوهر مُلزم به طلاق باشد. به نظر می‌رسد همانطور که مرحوم آقای حکیم فرموده است[7] ، چنین لازمه‌ای نداشته باشد، چون ممکن است کسی به مقتضای قاعده لا حرج بگوید زن حق فسخ دارد همانطور که در بحث خیار غبن نتیجه لا ضرر این است که شخص مغبون حق فسخ داشته باشد، لذا چنین نیست که تنها راه دفع حرج از زن این باشد که شوهر حتماً طلاق دهد بلکه می‌توان از طریق اثبات حق فسخ برای زن

جلو ضرر و حرج را گرفت. کما اینکه احتمال قرعه هم در مسأله وجود دارد که باید مورد توجه قرار گیرد و بطور کلّی باید ملاحظه کرد که ادلّه، کدام یک از این سه راه را تعیین می‌کند.[8]

اشکال به کلام مرحوم آقای خویی‌رحمه الله

اصل این استظهاری که آقای خویی‌رحمه الله از عبارت عروة کرده‌اند و فرموده‌اند: مقصود سیدرحمه الله تمسک به قاعده لاضرر است[9] مطلب ناتمامی است، چون خود مرحوم سید برای اثبات الزام شوهر به طلاق به آیه ﴿فامساک بمعروفٍ او تسریحٌ باحسانٍ[10] ﴾ تمسک کرده نه به حدیث لا ضرر[11] ، یعنی از آنجا که صبر زن بر ازدواج برای او ضرر دارد مصداق امساک به معروف نخواهد بود و در نتیجه شوهر ملزم است طلاق دهد و تسریح به احسان کند. لذا استظهار آقای خویی‌رحمه الله وجهی ندارد. البته در جلسه بعد این بحث را دنبال می‌کنیم که آیا تمسک به این آیه برای اثبات تعیّن طلاق در ما نحن فیه صحیح است یا نه؟ همچنین در مورد قاعده قرعه نیز باید بحث داشته باشیم.